CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 1ª instancia 50.201 CÉSAR AUGUSTO MURCIA CHAVARRO TUTELA 1ª instancia 50.201 CÉSAR AUGUSTO MURCIA CHAVARRO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº.294 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil diez (2010).

ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta por CÉSAR AUGUSTO MURCIA CHAVARRO contra el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad. A la acción fueron vinculados de oficio, el Centro de Servicios de los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Bogotá y el Presidente de la Sala Penal del referido Tribunal.

ANTECEDENTES 1. Los hechos. Adujo el accionante que mediante sentencia del 10 de febrero de 1994, el Juzgado Regional de Bogotá le impuso la pena de 22 años de prisión, multa de 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas, como autor responsable del delito de secuestro extorsivo, por hechos ocurridos el 8 de noviembre de 1991 donde el sujeto pasivo de la infracción penal fue la señora ESPERANZA ROMERO DE FRAYLE.

Apelado el fallo fue confirmado por el Tribunal Nacional en sentencia del 30 de mayo siguiente con la modificación de la pena de interdicción que tasó en 10 años. En la fase de ejecución, el 7 de noviembre de 2006 el Juzgado Décimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá redujo la pena impuesta al actor por aplicación favorable de la Ley 599 de 2000, fijándola en 19 años y 9 meses de prisión. Posteriormente, el 6 de agosto de 2009, el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja le negó el descuento de la décima parte de la pena previsto en el artículo 70 de la Ley 975 de 2005.

Contra esta providencia interpuso recurso de reposición pero fue desatado desfavorablemente a sus pretensiones en auto del 3 de septiembre del mismo año. De igual modo, por auto del 1 de julio de 2010, la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja confirmó el proveído recurrido. El mismo despacho judicial, el 8 de octubre de 2009 le negó al condenado la aplicación favorable de la “ diminuente punitiva ” descrita en el artículo 171 de la Ley 599 de 2000.

Recurrida esta decisión, la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja la confirmó en auto del 26 de febrero de 2010. Aunque aduce que la acción de tutela es extemporánea, afirma que el Juzgado Regional no tuvo en cuenta la circunstancia de atenuación punitiva prevista en el artículo 171 ibídem, pese a que la víctima fue liberada voluntariamente el mismo día del secuestro, después de un lapso no mayor a 4 o 5 horas.

Solicitó la protección de los derechos al debido proceso y a la igualdad y del principio de favorabilidad y como consecuencia de ello, aplicar las rebajas descritas en el aludido artículo 171 y el artículo 70 de la Ley 975 de 2005. 2. La respuesta. 2.1. Centro de Servicios de los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Bogotá. La Secretaria del Centro informó que revisado el sistema CIANIC, de la Extinta Justicia Regional, se advierte que el proceso fue remitido el 31 de mayo de 1999 al Juzgado 10º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, pero luego mediante oficio del 10 de mayo de 2007 fue enviado por competencia a los juzgados de ejecución de penas de Tunja. 2.2.

Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja. El Secretario afirmó que mediante auto del 1 de julio de 2010, la Sala Cuarta de Decisión de esa Colegiatura conoció del recurso de apelación formulado por el actor contra el auto del Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja que le negó al sentenciado la rebaja del 10% de la pena descrita en el artículo 70 de la Ley 975 de 2005 el que se ajusta al ordenamiento jurídico y respeta sus derechos fundamentales. 2.3.

Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja. El titular del despacho, una vez hizo un recuento de las actuaciones surtidas en la fase de la ejecución de la pena, citó algunos apartes de los fallos de instancia y a partir de ellos concluyó, que no le asiste razón al accionante porque contrario a lo dicho los juzgadores dedujeron el agravante previsto en el numeral 2º del artículo 270 del Decreto 100 de 1980.

De igual manera, indicó que mediante auto del 14 de septiembre de 2009 negó al condenado el reconocimiento de dicho atenuante toda vez que la sentencia hizo tránsito a cosa juzgada y por lo tanto, es irreformable, decisión que fue confirmada en reposición y apelación, por autos del 8 de octubre del mismo año y 26 de febrero de 2010, respectivamente.

De otra parte, en proveído del 6 de agosto de 2009 negó al tutelante el descuento del 10% de la pena de que trataba el artículo 70 de la Ley 975 de 2005, la razón: para el 25 de julio de ese año no estaba descontando la sanción penal, lo cual sólo ocurrió a partir del 2 de noviembre de 2006. Esta providencia que también fue confirmada en sede de reposición y apelación en autos del 3 de septiembre de 2009 y 1 de julio de 2010, en su orden.

Agregó que la acción de tutela es improcedente porque los derechos de petición presentados por el sentenciado fueron contestados y por lo tanto, se configura un “ hecho superado ”. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico a resolver. A partir de la confrontación de los supuestos de hecho narrados por el accionante y la respuesta brindada por los demandados, corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela propuesta es procedente para proteger los derechos invocados –en esencia, al debido proceso y a la igualdad-, presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales que en primera y segunda instancias lo condenaron por la conducta punible de secuestro extorsivo sin aplicar la circunstancia de atenuación punitiva prevista en el artículo 171 de la Ley 599 de 2000.

Del mismo modo, la Sala debe determinar si la negativa de los juzgadores de la fase de la ejecución de la pena en conceder al accionante la rebaja de pena que preveía el artículo 70 de la Ley 975 de 2005, vulnera sus derechos fundamentales. Para resolver inicialmente, se referirá a los principios de subsidiaridad e inmediatez que rigen el ejercicio de la acción de tutela. 2.

Improcedencia de la acción de tutela por ruptura de los principios de subsidiaridad e inmediatez frente a las sentencias proferidas por los jueces de conocimiento. Como es bien sabido, la acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades, y de los particulares en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

De esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere además, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso procedente para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si voluntariamente o por descuido se abandona tal posibilidad, luego no es posible hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las que prescindió. La primera de las pretensiones del peticionario se orienta a obtener el reconocimiento de la circunstancia de atenuación punitiva prevista en el artículo 171 de la Ley 599 de 2000, norma que no habría sido aplicada por los juzgadores de primer y segundo grados en los fallos que lo condenaron por el delito de extorsión agravado.

Sobre el particular, impera precisar, que como quiera que los hechos materia de juzgamiento no acaecieron en vigencia de la Ley 599 de 2000, sino durante el Decreto 100 de 1980 el precepto invocado por el tutelante no sería el eventualmente llamado a ser aplicado, sino el artículo 271 que en similares términos al precepto 171, regulaba el reconocimiento de una diminuente cuando dentro de los quince días siguientes al secuestro se dejara voluntariamente en libertad a la víctima.

Ahora bien, hecha esta aclaración, es nítido que si bien el accionante agotó la segunda instancia e interpuso el recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segundo grado, ella fue inadmitida por incumplir los requisitos formales exigidos en la ley; a lo que se agrega que el ejercicio defensivo a lo largo de la actuación no estuvo encaminado a obtener la aplicación del atenuante indicado y en tal sentido, desatendió la posibilidad procesal con que contaba para discutir lo que ahora alega en sede de tutela, situación que riñe con el principio de subsidiaridad que rige la acción constitucional, el cual exige emplear todos los medios de defensa judicial al alcance del interesado.

Así mismo, aunque es cierto que no existe un término de caducidad determinado para acceder a la tutela, lo cierto es que ella debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido de que una vez lesionado el derecho, o inminentemente amenazado, el agredido lo comunique al juez constitucional de inmediato o rápidamente.

En verdad, se tiene que para controvertir las decisiones de los jueces de instancia el actor acudió a esta acción con ruptura del principio de inmediatez, como quiera que la actuación cobró ejecutoria cuando la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia profirió el auto inadmisorio del 18 de enero de 1995, es decir, hace más de quince (15) años, circunstancia que indica que el accionante mostró su conformidad con lo que hoy controvierte.

Aunque lo dicho en precedencia es suficiente para negar el amparo propuesto, pertinente se ofrece recordar que la concesión del atenuante reclamado exige que la liberación de la víctima se produzca dentro de los quince (15) días siguientes al plagio y que no se hayan cumplido los fines previstos para la retención extorsiva, es decir, “ el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, o para que se haga u omita algo o con fines publicitarios o de carácter político ”.

En el caso concreto, es claro que tal como lo afirmó el Tribunal Nacional, la liberación de la víctima se produjo al tiempo que el actor era capturado cuando hacía el pedimento extorsivo, “ no porque se hubiera experimentado arrepentimiento en ellos [los coautores], sino porque fue enviada a conseguir el dinero exigido, previa reiteración de las consabidas amenazas y advertencias de que sería vigilada muy de cerca ”.

Así mismo, se observa que el propósito perseguido por los captores, esto es, la exigencia de una suma de dinero a cambio de no atentar contra la vida de la ofendida y su esposo y conceder la libertad a la misma tuvo plena realización. Por manera que la alegada aplicación de la circunstancia de atenuación reclamada devendría improcedente y en ese sentido, no se advierte defecto sustantivo o fáctico alguno que pudiera dar lugar a la protección constitucional deprecada. 3.

Improcedencia de la acción de tutela frente a las sentencias proferidas por los juzgadores en la fase de ejecución de penas y medidas de seguridad. El actor acusa al Juez Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja y a la Sala Penal del Tribunal Superior del mismo distrito judicial por negar el reconocimiento, i) del atenuante descrito en el artículo 171 de la Ley 599 de 2000 y ii) de la rebaja de la décima parte de la pena que preveía el artículo 70 de la Ley 975 de 2005.

En los dos casos, ningún defecto constitutivo de alguna causal genérica de procedibilidad de la acción de tutela se advierte en las decisiones proferidas por las autoridades judiciales demandadas. En efecto, respecto al primer aspecto es claro que en los términos de los artículos 51 del Código Penitenciario y Carcelario y 79 de la Ley 600 de 2000, los demandados carecen de competencia para decidir sobre la petición de reconocimiento de la circunstancia de atenuación aludida pues ella corresponde a una modalidad del delito y a la responsabilidad penal del autor, que nada tiene que ver con la ejecución de la pena, o la aplicación favorable de una ley posterior, porque como se vio atrás, para la época de los hechos existía una norma que regulaba semejantes presupuestos normativos con idéntico descuento punitivo.

Ciertamente, es claro que la sentencia de segundo grado está debidamente ejecutoriada y sobre ella recae la presunción de cosa juzgada, lo cual la hace intangible o irreformable. Es por eso que con acierto el Tribunal accionado en el auto del 26 de febrero de 2010 afirmó: “ (…) no es la fase de ejecución de la pena la etapa procesal en la que puedan ventilarse situaciones como la planteada con fundamento en la violación del debido proceso puesto que la habilitación que la ley hace al Juez de Ejecución de Penas para intervenir en el proceso se encuadra al control y vigilancia del cumplimiento de la pena que los jueces de conocimiento aplicaron al definir el proceso, sin que nada pueda hacer el juez ejecutor para alterar la sentencia ejecutoriada pues se encuentra frente a una situación constitutiva de cosa juzgada que por lo mismo le es intangible, salvo las excepciones relacionadas con la aplicación del principio de favorabilidad y la acumulación jurídica de penas ”.

Ahora, en punto de la segunda pretensión del accionante, esto es el reconocimiento de la rebaja del 10% de la pena conforme al artículo 70 de la Ley 975 de 2005, es nítido que si bien la Corte no comparte la posición del Tribunal según la cual la petición que invoque tal beneficio debe haber sido presentada durante la vigencia de la norma, es decir, entre el 25 de julio de 2005 y el 18 de mayo de 2006- y tal postura no podría servir de base para negar la solicitud, lo cierto es que tal como lo constató el Ad quem el actor en ese período no cumplió los requisitos exigidos en la norma.

En efecto, con el Tribunal la Sala es del criterio, que el juez de instancia se equivocó al denegar la petición del sentenciado con el único argumento que para la época en que la norma tuvo efectos jurídicos, aquél no estaba descontando la pena de prisión, pues para ese tiempo “ éste se encontraba en privación de la libertad por otra causa haciéndose materialmente imposible la ejecución de la condena que ahora descuenta (…) ”.

En ese orden, superado este aspecto, el Ad quem quedó obligado a verificar si en el caso concreto el accionante satisfacía los presupuestos del aludido precepto, ejercicio que una vez concluido le indicó que “ su acción de reparación en forma simbólica a las víctimas se surtió extemporáneamente el 20 de enero de 2009, pretendió demostrar su incapacidad económica para pagar los perjuicios materiales y morales a los que fue condenado con certificaciones expedidas por distintas entidades en el año 2008, y adicionalmente el presupuesto de colaboración con la justicia no aparece acreditado (…) ”.

Así las cosas, tal como el juez colegiado lo advirtió no hay lugar a conceder el beneficio solicitado como quiera que el sentenciado no acreditó el cumplimiento de todos los requisitos exigidos por la Ley 975 de 2005, pues los documentos que aportó son posteriores al 18 de mayo de 2006, fecha en que el precepto normativo desapareció del ordenamiento jurídico por virtud de la declaratoria de inexequibilidad consignada en la sentencia C-370 de la Corte Constitucional, lo que indica que durante su vigencia no reunió los presupuestos legales exigidos.

Lo anterior pone en evidencia que el Tribunal demandado evaluó la situación del accionante frente al cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 70 de la Ley 975 de 2005, para concluir que los mismos no fueron acreditados durante su vigencia. De manera que al no constatarse las condiciones previstas en el artículo en comento durante el tiempo de vigencia, la decisión de negar lo solicitado se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico y no vulnera el debido proceso.

Es abiertamente improcedente pretender acceder a la rebaja de pena del artículo 70 bajo el argumento que los requisitos fueron cumplidos en el periodo posterior a la fecha en que la norma fue retirada del ordenamiento jurídico. Por las razones anotadas, no es posible conceder el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar el amparo solicitado por CÉSAR AUGUSTO MURCIA CHAVARRO.

Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver auto del 18 de enero de 1995, radicado 9881. � Ver folio 12 de la sentencia de segunda instancia. � Ver folio 28 del expediente. � Ver folio 35 del expediente. � Ver folio 42 ibídem.

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