CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 50182 WILMER CALDERÓN LÓPEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 50182 WILMER CALDERÓN LÓPEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 317 Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil diez (2010).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver la impugnación presentada por el Coordinador del Grupo de Identificación del Departamento Administrativo de Seguridad contra el fallo de tutela proferido el 26 de agosto de 2010, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que concedió el amparo de los derechos fundamentales al habeas data, dignidad humana, igualdad en el acceso a las oportunidades de empleo y vida en condiciones dignas, en favor del accionante WILMER CALDERÓN LÓPEZ.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El señor WILMER CALDERÓN LÓPEZ afirma que el 30 de junio de 1999, el Juzgado 36 Penal Municipal de Bogotá lo condenó a 9 meses y 10 días de prisión por el delito de hurto calificado agravado y, con proveído de 19 de agosto de 2009, declaró la prescripción de la condena. Luego, solicitó al Departamento Administrativo de Seguridad expedir su certificado judicial y le fue entregado con la anotación “ REGISTRA ANTECEDENTES, PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL”.

En razón de lo anterior, el 3 de febrero de 2010 solicitó a la mencionada entidad retirar del aludido certificado la anotación “ REGISTRA ANTECEDENTES” y el 27 de abril le respondió que carecía de facultades para cancelar el antecedente, motivo por el cual solicita amparar los derechos fundamentales invocados y ordenar a la entidad demandada que expida su certificado judicial sin la anterior anotación. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.

Con auto de 12 de agosto de 2010, el Tribunal Superior de Bogotá asumió el conocimiento del asunto y notificó del trámite a la autoridad accionada. 2. El Coordinador del Grupo de Identificación del Departamento Administrativo de Seguridad informó que para solucionar el inconveniente que se venía presentando con el trámite del certificado judicial, el Director de esa entidad, el 2 de julio de 2010 expidió la Resolución No. 750 por medio de la cual modificó y adicionó la No. 1157 de 2008 que reglamenta el modelo del referido certificado.

Con fundamento en la Resolución No. 750, en caso de que el ciudadano registre antecedentes penales, el certificado quedará así: “El Departamento Administrativo de Seguridad certifica: Que en sus archivos a la fecha (año, mes, día), Nombre, con cédula de ciudadanía N°, de, NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL, (El titular de este certificado o la autoridad competente, pueden solicitar información detallada que aparezca registrada en los archivos del D.A.S.) de acuerdo con el art. 248 de la Constitución Política.

Código de verificación. Para verificar la autenticidad del presente certificado, deberá ingresar a www.das.gov.co al servicio ‘Consultar Certificado Judicial’ ”. Con fundamento en el anterior acto administrativo, el interesado puede ingresar a la página web de la entidad y con el mismo PIN tramitar el certificado judicial en el que se certifique que “NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL”. 3.

El Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo de los derechos al habeas data, dignidad humana, igualdad en el acceso a las oportunidades de empleo y vida en condiciones dignas. En consecuencia, ordenó al Departamento Administrativo de Seguridad que “manteniendo la eliminación de la frase REGISTRA ANTECEDENTES en el certificado judicial que debe expedir al accionante WILMER CALDERÓN LÓPEZ, adopte en los tres (3) días siguientes a la notificación de la presente sentencia, un modelo de certificado judicial que, siendo fiel a la verdad de los registros llevados en esa entidad, evite el trato discriminatorio que motivó el presente trámite tutelar”.

La sentencia la sustentó con fundamento en los precedentes jurisprudenciales de esta Corporación, conforme a los cuales la necesidad de conservar el registro del antecedente en la base de datos para ser consultado por autoridades judiciales, no implica que deba reflejarse en el certificado judicial, respecto de quienes ejecutaron la sanción impuesta y desean reincorporarse a la sociedad. 4.

El Coordinador del Grupo de Identificación del Departamento Administrativo de Seguridad impugna el fallo. Sostiene que de acuerdo con el Decreto 3738 de 19 de diciembre de 2003 corresponde a esa entidad expedir los certificados judiciales a nivel nacional con base en la información que reposa en sus archivos, conforme al modelo establecido de acuerdo con los avances tecnológicos de la institución. También señaló que con ocasión de los fallos de tutela proferidos por esta Corporación ordenando excluir la anotación “REGISTRA ANTECEDENTES ” de los certificados judiciales de las personas condenadas, se expidió la Resolución No. 750 de 2 de julio de 2010 en la cual dispone que quienes registren antecedentes dicho documento tendrá la anotación “ NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL”.

Por último, precisó que en cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela de primera instancia, remite copia del certificado judicial expedido al actor en el que se consigna que no registra antecedentes. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

La pretensión del accionante está encaminada a que se ordene al Departamento Administrativo de Seguridad expedir su certificado judicial sin la anotación “ REGISTRA ANTECEDENTES PENALES PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL ”, regulado por la Resolución No. 1157 de 2008 emanada de la misma entidad, modificada y adicionada por la No. 750 de 2 de julio de 2010.

En orden a resolver la impugnación, es importante precisar que si bien la Sala ha sido del criterio que la legalidad de un acto administrativo de carácter general no es susceptible de controversia en sede de tutela, en esta oportunidad se torna necesario no aplicar dicha tesis en razón del alcance que sobre el derecho al habeas data y otras garantías fundamentales, como por ejemplo, los derechos al trabajo y dignidad humana, puede tener la actuación del organismo demandado.

Acerca de la conservación, modificación y actualización de los registros delictivos, el artículo 248 de la Carta Política consagra: “Únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales”. A su turno, el artículo 166 de la Ley 906 de 2004 consagra que la sentencia ejecutoriada que imponga una sanción punitiva deberá ser comunicada a todos los organismos que tengan funciones de policía judicial y archivos sistematizados, “en el entendido que solo en estos casos se considerará que la persona tiene antecedentes judiciales”.

El artículo 472 de la Ley 600 de 2000 prevé la necesidad de informar a las autoridades administrativas respectivas la decisión que pone fin al proceso, dando cumplimiento al principio de publicidad y al derecho de recibir y suministrar información imparcial –artículo 20 de la Constitución Política-. En el asunto examinado, el Juzgado 36 Penal Municipal de Bogotá condenó a WILMER CALDERÓN LÓPEZ a la pena principal de 9 meses y 10 días de prisión como responsable del delito de hurto calificado agravado, sanción respecto de la cual el mismo Juzgado con auto de 19 de agosto de 2009 declaró la prescripción, al tenor de lo previsto en el artículo 89 del Código Penal.

De acuerdo con lo expresado por el accionante, las anteriores determinaciones fueron registradas en los archivos sistematizados de identificación nacional que se llevan en el Departamento Administrativo de Seguridad, en cumplimiento de normado en el artículo 3º del Decreto 3738 de 2003, en cuanto consagra que “El Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, mantendrá y actualizará los registros delictivos y de identificación nacionales de acuerdo con los informes y avisos que para el efecto deberán remitirle las autoridades judiciales, conforme a la Constitución Política y la ley.

(lo resaltado fuera del texto original ). La anterior actuación aunque válida en la medida en que es necesario conservar el pasado judicial de la persona para los fines de la citada norma, no habilita al Departamento Administrativo de Seguridad para que al expedir el certificado judicial al señor CALDERÓN LÓPEZ hubiese consignado la anotación “ REGISTRA ANTECEDENTES PENALES PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL ”, por cuanto ello le genera dificultades v. gr. para acceder a un empleo o cualquier otra actividad donde le sea exigida la presentación de ese documento.

Dicho de otra manera, el hecho de que el artículo 4º del Decreto 3738 de 2003 consagre que los archivos sobre dichos asuntos tendrán carácter “ reservado y en consecuencia sólo se expedirán certificados o informes de los registros contenidos en ellos”, no implica que al expedir el certificado judicial de contenido particular deba revelarse toda la información, por cuanto ya se declaró la liberación definitiva de la condena impuesta al interesado; proceder en la manera como lo hace el Departamento Administrativo de Seguridad afecta la garantía fundamental del habeas data del accionante, como así lo señaló esta Corporación en anterior oportunidad en un asunto similar al que ocupa la atención de la Sala: “( ) consiste en la facultad conferida al titular de datos personales, de exigir a quienes los administren el acceso, la inclusión, la exclusión, la corrección, la adición, la actualización, la certificación y la limitación en su publicación o cesión. Este derecho extensivo a la base de datos contentiva de los antecedentes judiciales de los ciudadanos colombianos, administrada por el Departamento Administrativo de Seguridad, demanda para esta autoridad la obligación de operar con fidelidad los datos negativos o positivos reportados con ese fin, por las autoridades judiciales.

En ese sentido, corresponde al DAS mantener y actualizar “los registros delictivos y de identificación nacionales de acuerdo con los informes y avisos que para el efecto deberán remitirle las autoridades judiciales, conforme a la Constitución Política y la ley”, en los términos del artículo 3º del Decreto 3738 de 2003. Ahora bien, es claro que al tenor de los artículos 248 de la Constitución Política, 7º de la Ley 600 de 2000 y 166 de la Ley 906 de 2004, en Colombia sólo tienen carácter de antecedentes judiciales las condenas penales proferidas mediante sentencias debidamente ejecutoriadas.

Así mismo, es nítido que como consecuencia de la sanción penal, al enjuiciado “hacia el futuro le aparecerá como antecedente la condena impuesta por la autoridad judicial”; dato negativo que necesariamente debe reposar en la base de información que para tal efecto conserve el Departamento Administrativo de Seguridad, pues esa información puede eventualmente ser solicitada por las autoridades judiciales.

Sin embargo, con el Tribunal de primera instancia, esta Sala de Decisión considera que cuando la pena se declara extinguida por la autoridad judicial competente, la anotación suministrada por el DAS según la cual la persona registra antecedentes penales pero no es requerida por autoridad judicial, cuya certificación tiene fines meramente particulares, comporta una grave discriminación frente al sujeto que pretende reincorporarse a la sociedad una vez cumplió con la sanción penal impuesta mediante sentencia, pues ante esa inscripción se convierte en blanco, esencialmente en el ámbito laboral, de distinción, estigmatización y exclusión ante el resto de la sociedad.

En efecto, en este punto es necesario distinguir que cuando la información es requerida judicialmente no hay lugar a suprimir el antecedente penal, pues justamente dado su carácter reservado (artículo 4º del Decreto 3738 de 2003) el objeto del mismo, resulta ser la valoración por parte de esas autoridades de la conducta anterior del procesado.

Distinta es la hipótesis cuando es la persona la que solicita la información, pues es a ella a quién atañe su contenido y la decisión de revelarla sólo le afecta a él. Es en este punto, donde la medida adoptada en la Resolución interna No. 1157 de 2008 según la cual el DAS advierte que la persona registra antecedentes, pero no es requerida por autoridad judicial, resulta claramente inconstitucional pues no supera el test estricto de razonabilidad que ha de ser elaborado en el caso concreto frente a una disposición que crea un factor de discriminación respecto de los demás ciudadanos que por no tener antecedentes penales pueden obtener un certificado judicial sin anotaciones y acceder a un empleo.

Nótese que en el caso que nos ocupa si bien es nítido que la medida implementada por el DAS es legítima e importante, porque refleja fidedignamente la realidad sobre el pasado judicial de la persona, el medio escogido, es decir la inscripción en el certificado judicial en los términos mencionados, no es adecuado, conducente, ni absolutamente necesario, pues existe la posibilidad de implementar una medida menos lesiva a los intereses del ciudadano resocializado una vez extinguida su pena, en el sentido de mantener el registro del antecedente en la base de datos a efecto de que pueda ser consultado por las autoridades judiciales o de policía judicial, sin hacerlo visible para quien solicita su certificado judicial y decida usarlo ante el resto del conglomerado con manifiestas intenciones laborales.

No es claro para la Sala que los beneficios de adoptar la medida en los términos en que fue concebida por el DAS, relacionados con la necesidad de garantizar la fidelidad de la información suministrada y la seguridad jurídica, excedan las restricciones impuestas por la misma, las cuales ciertamente afectan derechos fundamentales de mayor relevancia tales como el de igualdad en el acceso a las oportunidades de empleo y a la vida en condiciones de dignidad.

Como la resolución en que se apoya el DAS, resulta a todas luces ajena a las aludidas garantías fundamentales protegidas en la Carta Política y afecta el derecho de habeas data, esta Sala de Decisión encuentra adecuado aplicar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 Superior. Nótese que una interpretación constitucional como la propuesta no riñe con el respeto irrestricto del artículo 248 de la Constitución Política, pues garantiza el acceso a la información personal en materia de antecedentes penales por parte de las autoridades judiciales y deja libre al sujeto del yugo que representa su pasado delictivo, para permitirle reincorporarse a la sociedad y excluir los efectos de una sanción perpetua, la cual se encuentra proscrita por el artículo 34 Superior”.

Al respecto, importante es recordar que si bien el Decreto 2398 de 1986 fue derogado, su artículo 11 admitía la cancelación de los antecedentes relativos a fallos condenatorios cuando se hubiera cumplido la pena o declarado la prescripción o transcurrido el término prescriptivo autorizado en la ley penal”. Aunque la entidad accionada adujo que para solucionar el “inconveniente ” presentado con la expedición del certificado judicial –de manera virtual o física- respecto de quienes registran antecedentes penales con el modelo implementado mediante la Resolución No. 1157 de 2008, emitió la No. 750 de 2 de julio de 2010 conforme a la cual modificó la anterior y, para dicho grupo de personas, dispuso que tendrá la leyenda “NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL” y para los demás “NO REGISTRA ANTECENTES”, dicha medida no pone fin a la discriminación a la que viene sometiendo a las personas que ejecutaron la condena impuesta y así lo declaró la autoridad judicial competente mediante la declaratoria de extinción o libración definitiva, en los términos del artículo 67 del Código Penal o para quienes operó la prescripción de la sanción penal conforme al artículo 89 ejusdem.

Lo anterior, porque de la anotación “NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL” bien puede deducirse que la persona permanece vinculada a la actuación judicial respecto de la cual operó la extinción de la pena impuesta o que aún tiene pendiente un asunto con la administración de justicia, situación que se aparta de la realidad personal de que quien como el accionante solicita el certificado judicial después de que su condena ha sido declarada prescrita y correlativamente comporta una diferenciación desproporcionada frente al conglomerado social, especialmente si se tiene en cuenta que esta apreciación encuentra sustento en el artículo 162 de la Ley 65 de 1993 en cuanto consagra que “ (…) los antecedentes criminales no podrán ser por ningún motivo factor de discriminación social o legal y no deberán figurar en los certificados de conducta que se expidan”.

Por ello, esta Corporación en un asunto similar al actual concluyó que “( ) desde el punto de vista de la realidad social sí configura una extensión de la sanción, pues son innegables los efectos que la misma genera, por ejemplo, para obtener un empleo o respaldar obligaciones crediticias o de otra índole”. En la misma decisión al ocuparse de la no viabilidad de la Resolución No. 750 de 2010, puntualizó que: “si bien en asuntos como el presente esta Corporación ha ordenado a la entidad accionada excluir de los certificados judiciales la anotación ‘registra antecedentes’”, si el Departamento Administrativo de Seguridad conserva en las certificaciones características que permiten distinguir a las personas sancionadas cuyas penas actualmente están extintas, de aquellas que nunca han sido condenadas, -por ejemplo expidiendo para las primeras el enunciado ‘no es requerido por autoridad judicial’ y para las segundas ‘no registra antecedentes’-, el acto de suprimir la frase antes mencionada, en sí mismo no evita la discriminación que entonces se pretendió corregir en salvaguarda de la dignidad humana.

Por tanto se ordenará a la entidad accionada, adoptar un formato de certificado judicial que restablezca realmente los derechos fundamentales afectados del actor, máxime teniendo en cuenta que este problema constitucional sólo surgió a partir de la expedición de la resolución interna 1157 del 7 de noviembre de 2008, por cuyo medio el D.A.S. acogió un modelo de certificado diferente al que disponía el artículo 1º literal f) de la Resolución 1041 del 13 de mayo de 2004”.

De lo anterior, surge claro que acertó el juez colegiado de instancia al conceder el amparo de las garantías fundamentales a favor de la accionante, por cuanto “( ) no es que se ordene que de la base de datos desaparezca la condena ya cumplida, sólo que frente al manejo de tal información se haga un llamado a la cautela y que sólo para propósitos que realmente lo demanden sea revelada, pues no se puede perder de vista que uno de los fines de la pena es la reinserción social de quien fue sujeto activo de la conducta punible y si, desde la Administración se imponen cargas para la satisfacción de tal cometido, es claro que se desatienden pilares básicos de la función punitiva estatal” (lo subrayado fuera del texto original).

Consecuente con lo anterior, la Sala confirmará el fallo de primera instancia en cuanto concedió el amparo de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Corte Suprema De Justicia, Sala de Casación Penal, Sala 2ª de Decisión de Tutelas, sentencia de 1º de julio de 2010, radicación 46686. � La copia de dicho documento obra a folio 10 del cuaderno de primera instancia. � Ver auto del 10 de abril de 2008 de la Sala de Casación Penal, radicado 29472. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sala Primera de Decisión de Tutelas, sentencia de 29 de abril de 2010, radicación T-47449. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas No. 3, sentencia de 3 de agosto de 2010, radicado 49218. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sala Primera de Decisión de Tutelas, sentencia de 13 de mayo de 2010, radicación T-47807. 8 16