CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 50171 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL3375-2013 Radicación No. 50171 Acta No. 31 Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil trece (2013) Se decide la impugnación interpuesta por Mike Jeffry Díaz Villamil frente al fallo proferido, el 5 de agosto de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro de la acción de tutela que aquél instauró contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y la Unión Temporal Inpec.

ANTECEDENTES Indicó el accionante que dentro del concurso abierto de méritos para la provisión de cargos de dragoneantes del INPEC se le vulneraron sus derechos fundamentales al trabajo, a escoger profesión u oficio, a un trato en igualdad de condiciones, al debido proceso y a la vida digna. Como sustento de tal afirmación expuso que la Comisión Nacional del Servicio Civil a fin de determinar si era apto o no para continuar en el concurso lo citó para que a través de la Unión Temporal INPEC le realizaran unos exámenes médicos; que acudió en las fechas indicadas al Instituto de Diagnóstico Médico IDIME en donde le realizaron las valoraciones médicas correspondientes las cuales arrojaron como resultado el de no ser apto por una aparente deformación congénita de tórax; que dicha situación le causó extrañeza, ya que se siente bien de salud, por lo que acudió a la Unidad Radiodiagnóstico, Radiología, Ultrasonido de la Dorada, Caldas en donde el radiólogo Néstor Hugo Hernández Barreto, profesional de la Universidad del Rosario, lo valoró y dio un resultado contrario al arrojado por la entidad contratada por la Comisión, esto es, tórax simple normal; que por esto elevó reclamación ante la Comisión Nacional del Servicio Civil “argumentando lo anterior”; que el médico especialista en salud ocupacional Juan Carlos Ángel Henao, que pertenece a la Unión Temporal INPEC, le confirmó los resultados iniciales y le manifestó que los únicos resultados aceptados en el proceso de selección respecto de la aptitud médica y sicofísica era el emitido por la entidad especializada contratada para tal fin; reiteró que todo se debió a una equivocación en el diagnóstico realizado pues laboró seis meses, entre los años 2010 y 2011, en provisionalidad y para ingresar le exigieron los mismos exámenes los cuales arrojaron un resultado satisfactorio; que en casos similares al suyo, dentro de la convocatoria 132, a otros aspirantes les tocó acudir a los despachos judiciales para que les permitieran continuar en el concurso.

Mediante auto del 24 de julio de 2013 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Ibagué admitió la acción de tutela. La Unión Temporal INPEC manifestó que le realizó el examen médico al accionante en cumplimiento del contrato de prestación de servicios suscrito con la Comisión Nacional del Servicio Civil, y que es dicho ente el competente para la elaboración de las listas de elegibles.

La Comisión Nacional del Servicio Civil, a través de un asesor jurídico, alegó la improcedencia de la acción de tutela interpuesta por el señor Díaz Villamil ya que con aquélla pretende contrariar lo previsto por el Acuerdo 168 de 2012 del INPEC y el concepto médico que lo calificó como no apto, actos administrativos “ los cuales surten sus efectos ya que no han sido declarados nulos, ni suspendidos por la jurisdicción contenciosa administrativa”; que el accionante no acreditó estar ante un perjuicio irremediable; que no se cumple con el principio de inmediatez pues los exámenes médicos fueron publicados el 3 de diciembre de 2012 y sólo hasta ahora se cuestionaron a través de la acción de tutela; que el accionante conocía de antemano los requisitos que debía cumplir dentro del concurso; que se estableció como causal de exclusión de la convocatoria “ Ser calificado NO APTO en la valoración médica realizada.”; que si bien es cierto no constituye una prueba dentro del proceso de selección es un trámite previo para ingresar al curso; que las inhabilidades médicas se encuentran reguladas en la Resolución No. 000305 del 6 de20102 de febrero de 2012 del INPEC; que el Acuerdo 168 de 2012 de forma clara estableció “El único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante, será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la CNSC, a través de un proceso de selección de contratista de conformidad con el estatuto de contratación vigente.”; que al accionante le realizaron un examen médico que permitió establecer que presenta una deformidad congénita de tórax; que el examen practicado tiene una vocación particular y concreta de evaluar la aptitud ocupacional del aspirante a desempeñar el cargo de dragoneante del INPEC, por lo que no puede ser controvertido con el examen practicado por un particular.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué negó el amparo solicitado dado el carácter residual y subsidiario de esta acción ya que el accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial. Inconforme con el fallo el accionante impugnó y argumentó que interpuso la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable ya que es padre de un menor de edad, “ la carencia de trabajo remunerado acarrea perjuicios”; que someterlo a la jurisdicción contenciosa administrativa o la ordinaria “ resultaría prolongar el sufrimiento del suscrito y de los que dependen de (él)”.

CONSIDERACIONES De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución la acción de tutela, por su carácter subsidiario y residual, no procede cuando el accionante cuente con otro medio de defensa judicial, salvo que se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable. Por lo anterior se ha dicho que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo para controvertir la legalidad de los actos que profiera la administración. La Corte Constitucional ha considerado que se está ante un perjuicio irremediable cuando éste se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; cuando las medidas que se requieren sean urgentes; el daño o menoscabo sea grave; y la urgencia y gravedad del daño torne impostergable el amparo.

En el caso bajo estudio se observa que la acción de tutela no fue interpuesta como mecanismo transitorio y las condiciones señaladas en la impugnación no fueron puestas de presente al inicio de la acción, las cuales, por sí solas, no configuran un perjuicio irremediable, pues la falta de trabajo actual no tiene conexión directa con los hechos que motivan la petición de amparo, ya que el accionante está ante una mera expectativa para ingresar a un cargo público, mas no tiene seguro que supere las demás etapas del concurso.

En caso similar al aquí estudiado esta Sala de la Corte precisó “ no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para ordenarle a la entidad accionada que le permita al actor seguir adelante como participante en la convocatoria 127 de 2009 para ocupar el cargo de dragoneante del INPEC, a pesar de haber resultado no apto en la prueba médica, teniendo en cuenta que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial al cual puede acudir, a fin de que sea suspendido el acto administrativo que hoy le merece inconformidad, inclusive con la suspensión provisional, medida cautelar prevista por el Código Contencioso Administrativo contra este tipo de actos, amén de no haberse acreditado la causación de un perjuicio irremediable al accionante que haga efectiva la tutela como mecanismo transitorio y, por el contrario, haberse acreditado que fue excluido de la convocatoria, al no haber cumplido con los parámetros y resultados previamente establecidos para cada una de las etapas, los cuales se fijaron con antelación y fueron dados a conocer a todos los aspirantes. ” Si bien es cierto que el accionante aportó copia de autos proferidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil en cumplimiento de órdenes judiciales donde se ordena a la Unión Temporal Inpec que rehaga exámenes médicos a aspirantes de la convocatoria 132 de 2012 para el cargo de dragoneantes del INPEC, no media prueba que permita determinar que tales eventos guardan identidad con el caso concreto, ya que con lo aportado resulta imposible verificar efectivamente en qué situación se encontraba cada uno de los referidos aspirantes.

En ese orden de ideas, se confirmará el fallo que ha sido impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: Confirmar el fallo impugnado. Segundo: Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE � Sentencia T-29665 de 2010. 1 PAGE 2