República de Colombia Segunda instancia No. 50164 José Rodrigo Márquez López. Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Segunda instancia No. 50164 José Rodrigo Márquez López. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 302.
Bogotá, D. C., septiembre veintitrés (23) de dos mil diez (2010). VISTOS: Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el Capitán Mauricio Torres Chinchilla, Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, contra la decisión proferida el 19 de agosto del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de la cual tuteló los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida de José Rodrigo Márquez López, presuntamente vulnerados por la entidad recurrente.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: El ciudadano último referenciado acude directamente al juez de tutela en procura de amparo para sus garantías fundamentales, efectos para los cuales pone de presente que en su calidad de beneficiario del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares el 9 de noviembre de 2009 fue sometido a una intervención quirúrgica para que se le realizara el procedimiento de Sleeve gástrico y como parte integrante del tratamiento médico le formularon el suplemento alimenticio Denominado ENSOY, el cual debe consumir dos (2) veces al día, sin que a pesar de haber solicitado la autorización respectiva a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional haya sido posible que se le entregue el mencionado medicamento.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín avocó conocimiento y ordenó vincular a la entidad accionada y a los terceros que pudieran verse afectados con la solicitud de amparo elevada por José Rodrigo Márquez López. 2. El Capitán Mauricio Torres Chinchilla, Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, se opuso a las pretensiones del actor, efectos para los cuales precisó que en su momento y de acuerdo a los protocolos para esta clase de autorizaciones y suministros, se adelantó ante el Comité Técnico Científico el respectivo requerimiento, el cual a través del acta CTC/08-06-10 “ determinó no autorizar el suplemento alimenticio denominado ENSOY ”, teniendo presente que existen alternativas en el Manuel Único de medicamentos del SSMP. 3.
Por su parte, el Teniente Coronel Nelson Pérez Contreras, Director del Hospital Militar de Medellín solicitó se negara por improcedente la acción de tutela en lo que a esa entidad corresponde porque no es de su competencia la aprobación de los medicamentos no POS, además en ningún momento le ha negado el derecho a los servicios en salud ni las órdenes o valoraciones médicas, remisiones o medicamentos a que haya lugar de acuerdo con los padecimientos de salud que lo aquejan.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín mediante providencia de 19 de agosto de 2010 resolvió amparar los derechos fundamentales invocados por José Rodrigo Márquez López, efectos para los cuales señaló que en el presente caso se satisfacen los presupuestos que la doctrina de la Corte Constitucional ha señalado para que se inaplique la reglamentación que excluye los medicamentos que requiere el actor, si se tiene en cuenta que con tal proceder amenaza realmente la preservación de su salud e impide que lleve una vida digna.
Motivo por el cual ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo suministre la fórmula polimérica “ENSOY” que requiere el actor para el tratamiento de su patología y se le brinde la atención integral correspondiente. IMPUGNACIÓN: El Capitán Mauricio Torres Chinchilla, Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, recurrió el fallo de primera instancia y con argumentos similares a los expuestos en la contestación a la demanda de tutela pretende se revoque la decisión del Tribunal A quo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, de la cual es su superior funcional. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 3.
El derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como el de la vida, la dignidad o la integridad del individuo, motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud.
De conformidad con la normatividad vigente y en especial de los mandatos constitucionales todas las entidades que prestan la atención en salud deben procurar no solo de manera formal sino también material la mejor prestación del servicio, con la finalidad de efectivizar los derechos de sus afiliados pues la salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida en condiciones dignas, el cual debe ser garantizado por el Estado. 4.
Para que la solicitud de amparo prospere contra una E.P.S., el servicio de salud o tratamiento que solicita debe ser ordenado por el especialista que viene conociendo de las dolencias que aquejan al usuario, principalmente si se tiene en cuenta que la entidad obligada a prestar el servicio no es la llamada a calificar el acierto o eficacia del procedimiento del galeno, en este sentido la doctrina constitucional ha señalado que es deber proporcionar los medicamentos cuando sean necesarios para la preservación de la salud del ciudadano, con mayor razón si se ha establecido que la orden proviene del ciudadano tratante adscrito a la entidad prestadora de los servicios de salud, además se debe demostrar que en realidad existió la negativa de la Empresa Promotora de Salud a suministrar lo pretendido por la accionante para así alegar la vulneración de un derecho fundamental pues el juez de tutela no puede entrar a dar órdenes con base en supuestas negativas u omisiones. 5.
En el presente asunto la Sala confirmará la sentencia impugnada porque con base en las copias allegadas a este trámite constitucional se advierte que José Rodrigo Márquez López cumple con las exigencias atrás referenciadas porque el especialista que lo viene atendiendo después que fue sometido a la intervención quirúrgica de Sleeve gástrico le formuló el complemento alimenticio “ENSOY”, profesional que igualmente diligenció el formato de aprobación ante el Comité Técnico Científico, sólo que el concepto de esa autoridad resultó negativo tal como lo reconoce la misma entidad accionada al momento contestar la demanda, actuación que sin lugar a dudas afecta los derechos fundamentales del actor que amerita la intervención del juez de tutela, pues se antepone un procedimiento administrativo a la salud del paciente.
Lo anterior cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que la Constitución Política de 1991 dentro del marco del Estado Social de Derecho confirió la calidad de sujetos de especial protección a personas que por sus particulares condiciones socio-personales lo requieren, al ordenar en su artículo 46 la concurrencia del Estado, la sociedad y la familia para su protección y asistencia, así como garantizar en favor de éstas los servicios de la seguridad social integral, los cuales no pueden ser desconocidos so pretexto del concepto emitido por el Comité Técnico Científico pues siempre prevalecerá el del médico tratante, aspecto este último que ha sido igualmente analizado por la Corte Constitucional y frente al cual precisó que: “…cuando un médico tratante de una EPS formula a uno de sus pacientes un medicamento no previsto en el POS, de conformidad con el artículo 8° del Acuerdo 228 de 2002 del CNSSS, por medio del cual se actualiza el Manual de Medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras disposiciones, la EPS podrá autorizarlo previa aprobación por su comité técnico-científico.
Con fundamento en la naturaleza administrativa de estos comités, y dada su composición -puesto que no todos sus miembros son médicos- y relación de dependencia respecto de las EPS, esta Corporación ha precisado que (i) su concepto no es indispensable para que el medicamento requerido por un usuario le sea otorgado, y que, en consecuencia, (ii) no pueden considerarse como una instancia más entre los usuarios y las EPS.
De lo anterior se infiere que los jueces de tutela no pueden exigir a los tutelantes que reclaman la provisión de un medicamento excluido del POS, haber acudido previamente a los comités técnico científicos de las EPS, como requisito para la procedencia del amparo constitucional”. Así las cosas, considera la Sala que no existe en el plenario razón suficiente para que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional se haya negado a autorizar la entrega del medicamento que requiere José Rodrigo Márquez López, motivo por el cual hizo bien el Tribunal en amparar sus derechos fundamentales.
A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
1. CONFIRMAR la decisión proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 19 de agosto de 2010. Y, 2. ENVIAR el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-829 de 2005. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent.T-1063 de 2005. PAGE 4