República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 50127 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente STL 3190-2013 Radicación n° 50127 Acta No. 30 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil trece (2013) Se resuelve la impugnación presentada por NORMA PATRICIA SALGADO DAZA contra la sentencia de 2 de agosto de 2012, que profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro de la acción de tutela que promovió contra la COMISIÓN NACIONAL DE SERVICIO CIVIL.

ANTECEDENTES La accionante pidió el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo, al acceso a un empleo público y a los principios de “ confianza legítima, buena fe, respeto al mérito y seguridad jurídica ”. Explicó que laboró para la E.S.E. Carmen Emilia Ospina de la ciudad de Neiva, en donde ocupó dos cargos de Odontóloga en turnos de 4 horas diarias cada uno; que por Resolución 090 del 8 de mayo de 2012, la entidad le terminó uno de sus contratos; que participó de la convocatoria 01 de 2005 que realizó la Comisión Nacional del Servicio Civil, y se inscribió para el puesto de Odontóloga Grado 15 Código 214, cuya intensidad laboral era de 8 horas diarias; que concluidas las fases del concurso, por acto administrativo 0196 del 30 de marzo de 2012, se conformó la lista de elegibles en la que ocupó el segundo lugar.

Aseveró que el empleo ofertado para proveer el de Odontólogo de 8 horas se ocupó y el de 4 horas se declaró desierto “ puesto que la persona que está en este momento ocupando el cargo en provisionalidad no superó las pruebas del concurso ”; que conforme la Resolución 2632 del 9 de septiembre de 2010, “ los empleos declarados desiertos deben ser cubiertos siguiendo el orden establecido en el artículo 7° del Decreto 1227 de 2005, conforme lo dispone el parágrafo del artículo 30 del mismo decreto, en concordancia con el Acuerdo 159 del 2011 emanado por la CNCS ”; que debido a que la E.S.E no remitió a la Comisión la petición de su nombramiento, por encontrarse en el banco de la lista de elegibles, promovió acción de tutela para que se ordenara la remisión de la “ solicitud de estudio técnico a la CNSC entre los empleados odontólogo 8 horas por el que concursó y el empleó odontólogo 4 horas que es el que está solicitando y el cual fue declarado desierto ”; que por sentencia del 17 de agosto de 2012, el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Neiva negó el amparo, al resolver la impugnación, el 26 de septiembre del mismo año, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad lo revocó y ordenó a la E.S.E. Carmen Emilia Ospina de Neiva que “ envíe los derechos de petición elevados por la accionante el 9 de mayo de 2012 y 17 de mayo de 2012 a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, CNSC, junto con los documentos que soporten dicha solicitud, su hoja de vida y demás que se llegaren a necesitar; para que esa entidad, en un término de un (1) mes, contados a partir del recibo de la respectiva documentación, proceda a emitir concepto técnico jurídico –sea positivo o negativo- respecto a la solicitud de nombramiento que ha elevado la Señora SALGADO DAZA ”.

Afirmó que no obstante lo anterior, la Comisión resolvió que “ a pesar que los empleos pertenecen a la misma denominación, código, grado funciones, grado salarial, encontrándose en la lista de elegibles: ”, conclusión que conculca sus derechos fundamentales puesto que no existe ninguna desmejora salarial ya que actualmente ejerce su profesión en otro turno de 4 horas, además, la accionada “ no tiene en cuenta que (…) es una persona que está a 3 años de pensionarse y con una edad actual de 54 años le están llevando a que su pensión sea un salario mínimo circunstancia esta que atenta contra el patrimonio económico y moral ”; que la entidad tiene la obligación de emplear el Banco de la Lista de Elegibles, y nombrarla en el cargo equivalente al que concurso.

Por lo anterior solicitó ordenar al CNSC que “ haga uso de la lista de elegibles para el empleo que fue declarado desierto ” y la nombre en período de prueba (folios 1 a 17). TRÁMITE IMPARTIDO Por auto del 18 de abril de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá asumió conocimiento y ordenó notificar a la entidad accionada (folio 70).

La Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó negar el amparo implorado con fundamento en la improcedencia de la queja constitucional ante la inexistencia de la vulneración que se le endilga (folios 76 a 81). Por sentencia del 3 de mayo de 2013, el Tribunal negó el amparo; esta Sala de la Corte, en proveído del 3 de julio del mismo año, declaró la nulidad de lo actuado por indebida conformación del contradictorio, toda vez que no se vinculó al trámite constitucional a la E.S.E. Carmen Emilia Ospina (folios 3 a 7 Cuaderno No. 1° de la Corte).

Corregida la irregularidad (folio 109), la Empresa Social del Estado pidió declarar improcedente la queja porque la actora cuenta con otros medios de defensa judicial para salvaguardar sus intereses (folios 116 a 122). La Comisión Nacional del Servicio Civil, insistió en la improcedencia del amparo; señaló que no ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante y que cumplió la sentencia de tutela por medio de la cual se le amparó el derecho de petición; que Salgado Daza cuenta con los medios ordinarios de defensa y que no demostró la existencia de un perjuicio irremediable (folios 132 a 138).

La Sala Laboral del Tribunal, en sentencia del 2 de agosto de 2013, dijo que no se demostró la vulneración que se imputa, aunado a que existen otras vías idóneas por medio de las cuales puede controvertirse el acto administrativo que negó el nombramiento de la accionante (folios 149 a 157). Norma Patricia Salgado Daza impugnó; reiteró los argumentos que expuso en su escrito de tutela; advirtió que su falta de nombramiento le ocasiona un perjuicio irremediable e insistió en la “ similitud, igualdad o equivalencia ” entre los cargos anunciados (folios 163 a 168) SE CONSIDERA El artículo 209 de la Constitución Política refiere que la función administrativa está al servicio de los intereses generales, y debe regirse por los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, tal precepto se encuentra estrechamente ligado con el 125 ibídem, en tanto prevé que los cargos de carrera y cualquier ascenso debe hacerse a través del concurso público de méritos.

Tal exigencia constitucional implica, a su vez, que deban respetarse las reglas que rigen cada una de las convocatorias, que están acompañadas por la labor que realiza la Comisión Nacional del Servicio Civil. No puede olvidarse, entonces, y así lo ha resaltado esta Sala en las distintas oportunidades en las que ha abordado similar temática, que la participación en un concurso no genera un derecho adquirido, sino una expectativa respecto del empleo por el cual se optó, de forma que ante cualquier irregularidad corresponde su debate ante el juez natural y no ante el constitucional, que como se sabe tiene una competencia residual y, por tanto, limitada únicamente cuando se advierte la violación de derechos superiores.

De otro lado, tampoco puede perderse de vista que la integración de la lista de elegibles se realiza en estricto orden de mérito y tiene vocación transitoria, y quienes la integran cuentan con la posibilidad de acceder a las vacantes por las que optaron, sin que, huelga aclararlo, pueda aducirse que existe quebrantamiento de derechos fundamentales cuando lo que aspiran es que su perfil se utilice para suplir otras respecto de las cuales no concursaron, en tanto que ello origina es un debate legal.

En el presente asunto, fue materia de discusión la ausencia de utilización del Banco de Elegibles para proveer las vacantes que correspondan al empleo de Odontóloga Grado 15 Código 214, cuya intensidad laboral era de 4 horas diarias, pues en el sentir de la accionante quien ejerce ese cargo no se encuentra en la lista para el mismo y por ello, resulta viable su nombramiento por existir identidad funcional.

No obstante lo descrito, es evidente que tal situación no da cuenta del quebrantamiento de derechos de rango constitucional, de manera que no es este el mecanismo el idóneo para dilucidar el asunto, máxime si se tiene en cuenta lo anotado por la Comisión Nacional del Servicio Civil al responder la acción, esto es que “las listas de elegibles generan un derecho adquirido a los elegibles que al someterse a un riguroso proceso de selección ocupan las primeras posiciones y a consecuencia de su ejercicio deben ser nombrados a los empleos por los cuales concursaron.

A diferencia a (sic) los elegibles que en razón de su puntaje no obtuvieron una posición meritoria que les generara el derecho a ser nombrado les asiste una expectativa frente a la utilización de la lista de elegibles para la provisión de empleos en vacancia definitiva” (subrayado del texto - folio 138), lo que sin lugar a dudas deja por fuera de la órbita de los derechos fundamentales este debate relativo a si corresponde o no utilizar el Banco de Elegibles, y si existe o no un derecho adquirido, aspecto que corresponde resolverlo a la autoridad judicial pertinente.

Así las cosas, resulta evidente la improcedencia de la presente queja constitucional, conforme con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. En consecuencia, se confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- NOTIFICAR esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 9