CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 50124 KAROL ASTRID ESCOBAR PÉREZ IMPUGNACIÓN PAGE 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 50124 KAROL ASTRID ESCOBAR PÉREZ IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 313 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diez (2010).

VISTOS: Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por la apoderada de KAROL ASTRID ESCOBAR PÉREZ, respecto de la decisión adoptada el 17 de agosto de 2010, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, por cuyo medio negó el amparo a los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al trabajo, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, la Universidad Autónoma y Cafésalud Medicina Prepagada.

ANTECEDENTES

1. KAROL ASTRID ESCOBAR PÉREZ, se presentó a la convocatoria 127 concurso abierto de méritos al empleo de Dragoneante Código 414, grado 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 2. Sostiene la demandante que a través del Acuerdo 120 de 2009, se estableció el orden y la rigurosidad procesal de los requisitos y pruebas para la provisión de los cargos, los cuales no fueron respetados por cuanto habiendo presentado los exámenes médicos, no existió control seguro y reservado de la documentación, como quiera que los aspirantes deambulaban con los resultados, posibilitando que se hayan trastocado los documentos, su intercambio o su alteración. Afirma que con posterioridad, con sendos comunicados diarios que iban siendo reemplazados por otros sin emitir justificación, se informaba que al día siguiente serían publicados los resultados, generándose incertidumbre frente a la decisión y alterando su confianza legítima.

Finalmente, se enteró a través de la página de la CNSC, que había sido declarada no apta por restricción médica de: obesidad y hematuria. Efectuada la reclamación respectiva, se dispuso la práctica de nuevas valoraciones, las cuales se realizarían el 3 de julio del año en curso, en ODONTOPASTO. Habiendo averiguado telefónicamente, se le informó que atendían hasta las 3 de la tarde, no obstante, al presentarse a las 2:30 P.M., se encontró con que el lugar ya estaba cerrado.

Entablada comunicación con la C.N.S.C. se les autorizó para que se le realizaran los exámenes el 6 de julio como en efecto lo hizo, determinándose que no padecía ninguna restricción médica, enterándose el día siguiente que había sido excluida por no haberse presentado a la realización de los mismos. Refiere que los requisitos exigidos en la Resolución 9260 de 1º de septiembre de 2009, para ser considerados como aptos, relacionados con el perfil médico y psicológico, van en contravía de las garantías constitucionales a la igualdad, el trabajo y la dignidad humana, por cuanto impiden a quien padezca una determinada enfermedad, acceder a un cargo en el INPEC así ésta no la imposibilite para ejercer las funciones.

Expone que el sobrepeso que presentaba, no es obstáculo que le impida cumplir las labores del cargo, más aún cuando los estándares fijados en la Resolución 9260 de 2009, exceden los límites que la Organización Mundial de la Salud ha fijado para clasificar el tipo de obesidad. Su pretensión la dirige a que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, se le permita continuar en el proceso de selección dentro de la convocatoria 127 de 2009, teniendo en cuenta que no existe justificación razonable para su exclusión y trato discriminatorio. 3.

El Tribunal de instancia avocó el conocimiento de la acción y dispuso el traslado para que las entidades accionadas ejercieran el derecho de contradicción. 3.1. El líder de reclamaciones de la Universidad Autónoma de Nariño, afirma que de conformidad con la Convocatoria 127 de 2009, las reclamaciones que se generen durante el proceso de selección, se presentarán ante la Comisión Nacional del Servicio Civil o ante la entidad que esta delegue, por medios electrónicos únicamente a través del aplicativo diseñado para tal fin, siendo ella la razón por la cual se le dio respuesta al actor a través de esa vía. Expone que la razón por la cual se excluyó a la demandante obedece a “OBESIDAD (INDICE DE MASA CORPORAL 33.9), HEMATURIA al numeral 1, literal O, del Artículo 14 Resolución 09260 de 2009 norma que establece los grupos que contemplan lesiones y afecciones causales generales de NO APTO requisito esencial para ingresar al curso de dragoneante lo cual se encuentra estipulado en la Convocatoria 127 de 2009, norma rectora de todo el proceso.” 3.2.

La Jefe Oficina Asesora Jurídica del INPEC, señala que la convocatoria se constituye en ley para las partes, por lo que habiéndose establecido claramente los requisitos y pruebas eliminatorias y clasificatorias, no puede utilizar la acción de tutela para soslayar los mismos. Sostiene que el ente que convoca para la provisión de cargos es la Comisión Nacional del Servicio Civil, por lo cual en el caso objeto de debate en lo que tiene que ver con esa entidad, se está frente a la falta de legitimidad por pasiva. 3.3.

La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil, señala que las reglas que rigen el concurso están contenidas en la Convocatoria No. 127 de 2009, la que en el literal b) del numeral 3.1.2. prevé como uno de los requisitos para el ingreso a la Escuela Penitenciaria “ tener aptitud médica, psicológica y física para el debido desempeño del cargo ”, lo que en modo alguno constituye una prueba.

Por tal razón y como quiera que al tenor de lo previsto en la Resolución No. 09260 de 2009, la presencia de “Hematuria, hematíes en tira positivo y recuento mayor de 5 hematíes por campo” y la “obesidad menor o igual a 17” constituyen causales generales de no aptitud, ningún derecho fundamental se le ha vulnerado a la demandante. 3.4. El Vicepresidente de Cafesalud Medicina Prepagada, expone que los resultados de los exámenes clínicos realizados a KAROL ASTRID ESCOBAR PÉREZ determinaron que padece obesidad IMC de 33.9 y hematuria de 50 Hem/UI, lo cual impide la permanencia en el proceso de selección. EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, el 17 de agosto de 2010, señalando que si bien la petente adujo que su retiro de la convocatoria devino por no haberse presentado a las pruebas médicas, también lo era que de las pruebas recaudadas se determinaba que la causa que motivó su retiro, fue la declaratoria de inidoneidad médica, por lo cual a tal aspecto se encaminaría el análisis.

Expuso que si bien existieron serios problemas de organización y coordinación entre las entidades accionadas, pues los desatinos se presentaron desde el preciso momento en que irrespetaron el orden de citación que por internet remitieron a los concursantes a efectos de comparecer a los exámenes, irrespetándose los protocolos médicos e incluso extraviando los resultados, lo cierto era que en su caso se superaban los estándares previstos tanto por la Organización Mundial de la Salud, como los expuestos en la Resolución número 09260 de 2009, pues contaba con un sobrepeso de más de 20 kilogramos, siendo esta la razón por lo cual se produjo su exclusión del proceso de selección. LA IMPUGNACIÓN Notificado el contenido del fallo, la accionante lo impugnó, reiterando los argumentos de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La acción de tutela, según se ha señalado en diferentes pronunciamientos, por su carácter residual, no sirve de instrumento paralelo o alternativo a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, ni puede ser considerada como una instancia adicional. Su procedencia depende precisamente de la ausencia de esas herramientas o de su ineficacia para la efectiva protección de los derechos fundamentales invocados en el libelo constitucional correspondiente. 2.

En el desarrollo de la actividad protectora de los derechos fundamentales en la sede mencionada se promueve el normal funcionamiento de los órganos del Estado y se limita la intervención al control de sus funciones, con miras a preservar la legitimidad institucional que ha de caracterizar invariablemente el ejercicio de los poderes públicos reconocidos y consolidados. 3.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, es indiscutible que la demanda de tutela presentada por la señora KAROL ASTRID ESCOBAR PÉREZ, está orientada a conseguir que se le permita continuar con el proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los cargos de Dragoneantes Grado 11, Código 4114 del INPEC, luego de que fuera declarado no apta por la restricción médica de obesidad.

La acción de tutela no tiene cabida, en tanto su naturaleza no es la de recurso supletorio o alternativo de los mecanismos de defensa establecidos por el ordenamiento jurídico para regular la protección de los derechos y menos se constituye en vía para soslayar las decisiones adoptadas en los trámites administrativos, cuando, como lo concluyó el juez constitucional, el actor cuenta con la posibilidad de reclamar sus derechos por los cauces ordinarios.

La Corte Constitucional, en relación con el tema ha sostenido: “…en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.

Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: “Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 -.”. 4.

Tampoco resulta dable señalar que con el procedimiento cumplido por la Comisión Nacional del Servicio Civil se desconocen los derechos fundamentales cuya protección reclama el actor a través de esta vía. Ello por cuanto si de conformidad con lo estipulado en el Capítulo IV de la Resolución 9260 de 1º de septiembre de 2009, “ Por medio de la cual se establecen las pruebas médicas, paraclínicas, psicológicas y demás que se aplicarán en el proceso de selección de aspirante a ingresar como estudiantes de los cursos de formación y complementación para Dragoneantes, Código 4114, Grado 11, en la Escuela Penitenciaria Nacional dependiente del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec.”, se estableció como causal general de no aptitud la “obesidad”, y en el examen médico que se le realizara por Cafésalud Medicina Prepagada se le determinó justamente tal situación (índice de masa corporal 33.9) y hematuria de 50 Hem/UI, la decisión de excluirla del concurso antes que arbitraria o caprichosa, se encuentra ajustada a la legalidad, pues tratándose de convocatorias para acceder a los cargos públicos, es necesario el cumplimiento riguroso de las reglas y condiciones señaladas de antemano, que para el caso objeto de análisis, claramente se habían dispuesto.

Imponen las razones aquí consignadas la confirmación de la sentencia impugnada. Se dispondrá la remisión del expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión del fallo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � Sentencia T – 555 de 2004