CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 50113 A/. JOSÉ JIMÉNEZ DÍAZ y DENIRYS POLO GALINDO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 294 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil diez (2010) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por los actores JOSÉ JIMÉNEZ DÍAZ y DENIRYS POLO GALINDO –en representación de la Asociación de Educadores de Barranquilla –ADEBA-, contra el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Penal, el 30 de junio de 2010 por medio del cual tuteló el derecho de petición, dentro de la acción impetrada en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Secretaría de Educación Distrital, el Ministerio de Educación Nacional, la Alcaldía Mayor de Barranquilla y el Coordinador del concurso de mérito Docente.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “José Ignacio Jiménez Díaz, en calidad de Representante Legal de la Asociación de educadores del Distrito de Barranquilla y Denirys Polo Galindo Fiscal de la misma organización, hacen saber que elevaron petición ante diferentes organismos del estado tendientes a solicitar la revocatoria parcial de ciertos actos administrativos, a fin de evitar un perjuicio irremediable.

Establecen que el señor José Alberto García García en su calidad de presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, levantó las resoluciones Nos. 337, 338, 339, 340, 341, 342, 343, 344, 345, 346 del 24 de febrero de 2010, mediante la cual adopta la lista de elegibles del Concurso de méritos, para proveer empleos de docente en diferentes áreas, en las instituciones educativas oficiales de Barranquilla, que de conformidad con el Decreto 3982 de 2006 Art. 15 inciso segundo, difiere el número de cargos a proveer con las personas que pasaron el concurso.

A su vez señala que, la Secretaría de Educación Distrital, a cargo de la Dra. Lucía Ruiz Martínez, convocó a audiencia pública, adjudicando en dicha actuación cargo (sic) en el área de Preescolar a una persona que sacó menos del puntaje -60- requerido para dicha prueba, sucediendo lo mismo en otras plazas, lo que considera un actuar contrario a lo indicado en el Art. 15 Inc. 2 del Decreto 3982.

Por lo anterior solicita la revocatoria de las Actas Individual de escogencia de Institución Educativa, celebradas en audiencia pública del 11 al 14 de mayo de 2010, con la finalidad que esta quede sin efecto jurídico para los trámites posteriores, por considerar que el actor (sic) de la Secretaría viola flagrantemente el Estado Social de Derecho, constituyendo además una omisión en el ejercicio de sus funciones tal como lo señala el artículo 1 y 6 de la Carta Política, durante el trámite del concurso de mérito docente y directivos.

Así mismo, solicita que suspenda la citación a las segundas audiencias públicas de aspirantes a cargos docentes y directivos en el Distrito, la cual se llevarán a cabo del 15 al 18 de junio de 2010. Arguye que presentaron sendos derechos de petición, ante la Jefe de Gestión Administrativa de la secretaria de educación Distrital, el 26 de mayo de 2010, ante el Coordinador del Concurso de Docentes de la CNSC el 5 del mismo mes y año, ante el Presidente de la CNSC el 24, el Ministerio de Educación Nacional a través de su representante, así mismo elevaron solicitud ante el Presidente de la República Álvaro Uribe Vélez el día 27, en el que solicitaban la revocatoria parcial de los actos administrativos señalados en párrafo precedente.

Por ello solicita que se ordene a la CNSC y demás organismos vinculados, a que revoque parcialmente los actos administrativos precitados de fecha 24 de febrero de 2010, por extralimitarse dicha Comisión en el ejercicio de sus funciones, conforme lo establece el artículo 36 numeral 1 del C.C.A. Finalmente expone que el Ministerio de Educación, la Alcaldía Mayor de la ciudad y la Secretaría de Educación Distrital, durante todo el proceso de concurso de mérito convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil bajo el Acuerdo 032 de 2009, han guardado completo silencio frente a todo el procedimiento implementado por la misma CNSC, y se abstenga de nombrar a personas que obtuvieron menor puntaje al exigido en las pruebas para docentes y directivos, a fin de evitar un perjuicio irremediable.” II.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla indicó, de cara a las alegaciones relacionadas con el concurso de méritos docente, que los actores cuentan con otro medio de defensa judicial con el cual cuestionar las resoluciones proferidas en el trascurso del mismo, tales como la solicitud de la revocatoria directa de los actos expedidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil o en su defecto acudir ante la jurisdicción contenciosa para controvertir la legalidad de los mismos.

Por otra parte, encontró que ante la ausencia de respuesta a los derechos de petición elevados por los accionantes, resultaba procedente la concesión de amparo deprecado. En consecuencia dispuso: “… se ordena a la Ministra de Educación Nacional Dra. Cecilia María Vélez White, Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil Dr. Jorge Alberto García García, Coordinador Concurso Docente de la Comisión Nacional del Servicio Civil Dr. Carlos Hipólito García, Secretaría de Educación Distrital Dra. Lucía Ruiz Martínez, Jefe de Gestión Administrativa de la Secretaría de Educación Distrital Dra. Jennifer Campbell Escorcia, que dentro del término máximo de 10 días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, profiera resolución de fondo a la solicitud y esta se ponga en conocimiento de los peticionarios, independiente al sentido de la misma.” III.

DE LA IMPUGNACIÓN La parte actora inconforme con la decisión adoptada la impugnó, aduciendo que: (i) el a quo no analizó de fondo los hechos y pretensiones expuestos en su demanda; (ii) obvio considerar la procedencia del amparo como mecanismo transitorio; y, (iii) no impartió orden tutelar en contra de la Alcaldía Mayor de Barranquilla. IV.

CONSIDERACIONES Es competente la Sala para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Barranquilla conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. Prima facie advierte la Corte que se impone la confirmación a la decisión objeto de repudio, por las razones que se exponen a continuación. Considera la Sala importante recordar que la tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. De allí que resulte claro que los accionantes frente a las actuaciones que acusan de atentatorias de sus derechos, tienen a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa con la cual atacar los actos administrativos proferidos en el trascurso del proceso de selección adelantado con ocasión del concurso de méritos.

De manera especial la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente contra dichos actos administrativos con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los mismos, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” Y que puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” De lo que se concluye que los actores cuentan con mecanismos idóneos y eficaces con los cuales atacar las actuaciones denunciadas por la vía constitucional, esta última que se ofrece excepcional frente a este tipo de controversias como lo ha reiterado la Corte Constitucional en sus decisiones: “La Corte ha indicado de manera reiterada que en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamenten o ejecuten un proceso de concurso de méritos.

Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional.

En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. En estos casos, aun cuando existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.” En el caso analizado, no se presenta alguno de los eventos reseñados, por consiguiente no resulta procedente la utilización de este mecanismo pues ello constituiría una interferencia en asuntos propios de otras jurisdicciones máxime cuando no resulta evidente que se haya desatendido el debido proceso establecido en las convocatorias a las que aplicó y demás normas concordantes.

Tampoco se muestra procedente la demanda elevada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, al descartarse la concurrencia de los elementos para su configuración: inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad de la acción; pues si bien en la demanda como en el escrito de impugnación se hace referencia a este tópico no se aportan elementos que así lo demuestren –pese a la jurisprudencia que cita sobre el punto-.

Finalmente, comparte esta Célula judicial la concesión del amparo del derecho de petición reclamado al obrar prueba dentro del plenario sobre el envío de aquéllos a las autoridades accionadas y ausencia de respuesta a los mismos, salvo por la Alcaldía de Barranquilla –en contra de quien no se impartió orden alguna en primera instancia-, autoridad que procedió a su traslado por competencia a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Las anteriores razones llevan a la Corte a confirmar integralmente el fallo objeto de repudio. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo recurrido. SEGUNDO.- Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional, las sentencias SU 458/93, MP: Jorge Arango Mejía, donde la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos de ejecución del concurso de méritos de la rama judicial cuando el actor no había hecho uso de ellos;

T-315/98, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, donde la Corte luego de examinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996;

T-1198/01, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, que declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos dentro del proceso de selección en la Aeronáutica Civil, ni tampoco existía un perjuicio irremediable, pues los accionantes no cumplían con los requisitos mínimos exigidos para participar en el concurso. � Corte Constitucional, Sentencia T-046/95, MP: José Gregorio Hernández Galindo.

En este caso, una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo. Como resultado de dicho procedimiento, el actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales.

Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber aplicado sus efectos para proveer el cargo. � Ello se presenta, por ejemplo, cuando un sujeto tiene el derecho a encabezar la lista de elegibles o acceder a un cargo público, porque ha obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso de méritos.

En estos eventos, si la autoridad nominadora se abstiene de nombrar y posesionar a quien tiene el correspondiente derecho, se produce una discriminación que compromete seriamente la confianza de los particulares en el Estado (art. 83 C.P.), el derecho de acceder en igualdad de condiciones a los cargos públicos (art. 13 y 40 CP), el debido proceso (art. 29 C.P.) y el derecho al trabajo (art. 25 C.P.).

La cuestión a resolver, en estos casos, es constitucional. De otra parte, el mecanismo ordinario que podría ser utilizado, no es plenamente idóneo para resarcir los eventuales daños. En consecuencia, la tutela se concede como mecanismo principal para evitar la lesión de los derechos fundamentales involucrados (T- 100/94, MP. Carlos Gaviria Díaz).

En este mismo sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-256/95 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-325/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-398/95 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-455/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-459/96 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-083/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); y SU 133/98 (MP José Gregorio Hernández Galindo). � Corte Constitucional, Sentencia T-600/02 � Sobre tales elementos consúltese: Corte Constitucional, Sentencia T-226/07 PAGE 11