CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 50081 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL3262-2013 Radicación No. 50081 Acta No. 31 Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por LUZ MARY MARTÍNEZ SALAZAR y por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 26 de julio de 2013, dentro de la acción de tutela que interpuso Rosa Emilia Marín Betancur contra la entidad aquí impugnante y el Municipio de Envigado.

I.

ANTECEDENTES La accionante fundamentó el amparo invocado en los siguientes hechos: Que se vinculó con el Municipio de Envigado, en calidad de provisionalidad en el empleo de Secretaria, desde el 1 ° de octubre de 1999; que ingresó los documentos pertinentes para acceder a la pensión de vejez, sin obtener la respectiva resolución y la inclusión en nómina de pensionados.

Que la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó la lista de elegibles para el empleo que ocupa, mediante Resolución N° 1157 del 31 de mayo de 2013, la cual quedó en firme el 3 de julio de 2013, tal como se lo comunicó la Dirección de Talento Humano. Que como lo que procede es la “notificación de la persona que encabeza la lista para que ella realice las gestiones pertinentes y la Administración estaría obligada a nombrarla y posesionarla en período de prueba”, la declararían insubsistente, “sin contar con ingresos necesarios para la subsistencia y sin amparo de la seguridad social en salud”.

Que no se le puede exigir que acuda a la Jurisdicción Contencioso Administrativo, pues “de los mencionados actos que además aún no han sido expedidos, no podría predicarse ningún vicio que comprometa su legalidad y, por consiguiente, su revisión por parte del juez contencioso administrativo seguramente no contará con ninguna posibilidad real de anulación y restablecimiento de los derechos”.

Que por tener la calidad de prepensionada, goza de una especial protección cuando se surte la necesidad de proveer cargos de la lista de elegibles previo concurso de méritos; que la Corte Constitucional admitió que “la acción de tutela es el mecanismo idóneo de protección judicial por cuanto los medios ordinarios no resultan ser lo suficientemente eficaces en razón del tiempo que duran dichos trámites”.

Que depende económicamente de su salario y de las prestaciones que devenga como Secretaria del Municipio de Envigado, que la inminente situación de ser desvinculada del cargo debido al nombramiento de una persona en propiedad, constituiría una amenaza a su remuneración mínima, vital y móvil. Que se le vulneraron sus derechos fundamentales al Mínimo vital y móvil y a la seguridad social, por lo que solicitó que se suspendiera el nombramiento y posesión de la persona que encabeza la lista de elegibles, en el empleo de Secretaria, Código 440, Grado 12, ofertado en la OPEC con el número 12663, y se abstuviera de declararla insubsistente hasta que se incluyera en la nómina de pensionados.

II. TRÁMITE Por auto del 12 de julio de 2013, el Tribunal Superior de Medellín avocó su conocimiento y ordenó notificar a los accionados, para que se pronunciaran sobre los hechos materia de la queja constitucional e indicaran si se había hecho nombramiento de la lista de elegibles, asimismo que la Comisión Nacional del Servicio Civil publicara dicho auto admisorio durante dos días en su página web.

Dentro del término de traslado, el Director Administrativo de Talento Humano del Municipio de Envigado informó, que la señora Luz Mary Martínez Salazar ocupó el primer lugar y la señora Mónica Rios Orrego el segundo lugar en la lista de elegibles para el empleo motivo de discusión; que el nombramiento en período de prueba se realizaría el 17 de julio de 2013, teniendo en cuenta los tiempos estipulados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, además de que contactaría a la señora Martínez Salazar para notificarla del nombramiento e indicarle que “tiene 10 días hábiles para presentar la aceptación o la negación del nombramiento en período de prueba por escrito.

De ser aceptado (…) tiene 10 días hábiles para presentar los requisitos a la Administración y posesionarla en período de prueba en los tres días hábiles siguientes”. A su turno, el Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil, advirtió sobre la improcedencia de la presente queja constitucional, ya que el accionante tiene la posibilidad de acudir a la acción ordinaria e idónea ante la jurisdicción contencioso administrativa, igualmente afirmó que como la naturaleza de la acción de tutela es excepcional y subsidiaria, con ella no puede decidirse de fondo sobre la situación subjetiva y concreta de la señora Rosa Emilia Marín Betancur.

III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Medellín mediante sentencia del 26 de julio de 2013, concedió el amparo instaurado al considerar que “la actora cuenta con 56 años de edad, toda vez que nació el 23 de marzo de 1957; que ha cotizado a (…) Colpensiones un total de 1.403,40 semanas, desde el 12 de junio de 1975 hasta el 31 de marzo de 2013; y que el 29 de mayo de 2013 la mencionada le solicitó a (…) Colpensiones el reconocimiento y pago de su pensión por vejez.

Aparte de lo anterior, el hecho de que la tutelante fue reportada como prepensionada, da cuenta que los entes tutelados conocen plenamente su situación y son conscientes de su estado de vulnerabilidad”, por lo cual si bien la medida de proveer el cargo que provisionalmente ocupa la actora equivale al cumplimiento de un deber constitucional, legal y reglamentario, “ y resulta idónea para garantizar la eficacia del mandato democrático de asegurar el ingreso a la carrera en razón del mérito”, también lo es que para la adopción de esa medida se debe tener en cuenta la situación particular de la tutelante.

IV. LA IMPUGNACIÓN La Comisión Nacional del Servicio Civil se mantuvo en lo dicho durante el traslado de la acción constitucional. Por su parte, la señora Luz Mary Martínez Salazar manifestó que solo hasta el momento en que allegó la documentación requerida para la respectiva posesión del cargo al cual aspiró, la Alcaldía de Envigado le informó sobre la decisión del Tribunal entregándole dicha sentencia e indicándole que el trámite respectivo había quedado suspendido, por lo tanto alegó que nadie le había dicho “nada al respecto”, que tiene todos sus documentos al día, que no le notificaron ni tampoco la tuvieron en cuenta para el fallo, que tiene la resolución de nombramiento, la solicitud de prórroga y la aceptación de la misma por el Alcalde de Envigado, en la que se le comunicó que “debe presentarse ante la Administración Municipal de Envigado a tomar posesión de su empleo el 16 de agosto de 2013”.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 1° del Decreto 3905 de 2009, que reglamentó la Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones” establece que “los empleos vacantes en forma definitiva del sistema de carrera general, de los sistemas específicos y especial del sector defensa, que estén siendo desempeñados con personal vinculado mediante nombramiento provisional efectuado antes del veinticuatro (24) de septiembre de 2004 a cuyos titulares a la fecha de expedición del presente decreto les falten tres (3) años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación, serán ofertados por la Comisión Nacional del Servicio Civil una vez el servidor cause su respectivo derecho pensional”.

De otro lado, los artículos 2 ° y 5 ° del Capitulo II, del Acuerdo N° 121 de 2009, “Por medio del cual se establece el procedimiento a seguir para implementar lo dispuesto en el Decreto 3905 de 2009”, disponen que para reportar ante la CNSC los empleos vacantes en forma definitiva previstos de manera provisional con prepensionados, “el trámite solo podrá iniciarse por solicitud del interesado ante el representante legal de la entidad donde se encuentre vinculado el servidor, acompañando para tal fin la información necesaria para que la entidad pueda constatar su situación de prepensionado”, así como que el interesado deberá solicitar el reconocimiento de dicha condición a través de una petición formal.

De igual manera, el artículo 6° estipula que “En el evento en que el representante legal de la entidad establezca que el interesado no cumple con los requisitos para el reconocimiento de su condición de prepensionado, emitirá el acto administrativo expresando las razones en que se fundamenta la decisión. Contra este acto administrativo solo procede el recurso de reposición; quedando así agotada la vía Gubernativa”.

En el asunto bajo examen, es evidente que la accionante fue reportada como prepensionada, tal como lo dejó consignado el Tribunal Superior de Medellín en la decisión de primera instancia. Esa situación indica, de acuerdo a la normatividad que en precedencia se ha transcrito, que a la fecha de publicación del decreto, que fue el 8 de octubre de 2009 en el Diario Oficial No.47496, a la accionante le faltaban tres o menos años para causar el derecho pensional.

Si desde esa fecha hasta la actualidad, han trascurrido casi 4 años, no queda duda que ya cumplió los requisitos para acceder al derecho pensional, lo cual refleja que ya no puede alegar la calidad de prepensionada como sustento de su petición de amparo. De otro lado, el Tribunal Superior de Medellín estimó que por la condición de prepensionada de la accionante, los entes contra los cuales dirigió la acción eran plenamente conscientes de su situación de vulnerabilidad.

Sin embargo, esa conclusión no es inexorable ni puede deducirse de la condición antes dicha, pues el espíritu del Decreto3509 de 2009, reglamentario de la Ley 909 de 2004, no fue la de proteger a personas en estado de indefensión o de vulnerabilidad, sino la de consagrar una relativa estabilidad en el empleo a los servidores públicos que estaban cercanos a acceder al derecho, con el fin de evitar que por decisiones que no correspondieran al buen servicio, sean privadas de la posibilidad de obtener el beneficio jubilatorio, cuyos requisitos estaban próximos a cumplir.

En otras palabras, se les mantiene en su empleo, bajo ciertas condiciones, hasta que cumplan con los requisitos que les permite acceder a la jubilación, sin importar el cargo que ocupe o la remuneración que devengue, solo que esos cargos pertenezcan o tengan que ser provistos en el sistema de carrera general, en los sistemas específicos y el especial del sector defensa.

Pero nada indica, como ya se dijo, que la dicha relativa estabilidad suponga que las personas con ella beneficiadas estén necesariamente en condición de indefensión o de vulnerabilidad. Y como la situación de vulnerabilidad que el Tribunal creyó haber encontrado respecto de la accionante, no aparece acreditada en el expediente, se sigue que la protección invocada no está llamada a prosperar, resaltándose que si de acuerdo como lo informa la Comisión Nacional del Servicio Civil, la accionante causó el derecho a la pensión de jubilación el 23 de febrero de 2012, no hay razón alguna que justifique que solamente hasta un año después haya solicitado el reconocimiento de su pensión a Colpensiones, y mucho menos que a través de esa conducta tardía aspire a permanecer en su empleo, al cual demás concursó sin que lo aprobara, conforme se desprende de las probanzas aportadas a los autos.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 26 de julio de 2013, para en su lugar negar el amparo constitucional concedido a la señora Rosa Emilia Marín Betancur. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 2