CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 50075 JAIRO BERMEO MEDINA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 50075 JAIRO BERMEO MEDINA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta No. 302 Bogotá D. C., septiembre veintitrés (23) de dos mil diez (2010) V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante JAIRO BERMEO MEDINA contra la sentencia proferida el 10 de agosto de 2010 por cuyo medio la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán negó por improcedente la solicitud de amparo que invoca para los derechos fundamentales, en su criterio, vulnerados por la Fiscalía Quinta Seccional de Popayán y los Juzgados Quinto Penal del Circuito y Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, con ocasión de la denuncia formulada por la señora ANA MARÍA ULLUNE la Fiscalía mediante resolución del 23 de noviembre de 2001 dispuso la apertura de instrucción en contra de JAIRO BERMEO MEDINA, ordenando su vinculación formal así como la inspección judicial en el lugar de los acontecimientos (residencia del implicado ubicada en la Calle 16 No. 22-38 barrio La Campiña de Popayán), diligencia que no pudo ser llevada a cabo ante la imposibilidad de ubicar el denunciado.

Se libró entonces orden de captura en contra de JAIRO BERMEO MEDINA el 5 de marzo de 2002, la cual aparentemente se materializó al producirse la aprehensión en la ciudad de Barranquilla de una persona identificada como JAIRO ARTURO BERMEO NÚÑEZ, lográndose así constatar que no era el sujeto requerido, por lo que mediante resolución del 17 de febrero de 2004 la Fiscalía Quinta Seccional de Popayán revocó la resolución de fecha 23 de noviembre de 2001 que decretó la apertura de instrucción y en su lugar inició investigación previa en contra de JAIRO BERMEO, disponiéndose para tal efecto misión de trabajo ante el CTI - Cauca en orden a lograr la identificación e individualización del denunciado, gestión que se cumplió luego de realizar las correspondientes averiguaciones en el archivo operacional de la Seccional del CTI Pasto y la Registraduría Nacional del Estado Civil.

Escuchada en declaración y ampliación de la misma a la presunta víctima, el despacho Fiscal ordenó el 7 de abril de 2004 la vinculación mediante indagatoria de JAIRO BERMEO MEDINA identificado con número de cédula 76.255.835. Para lograr la comparecencia del incriminado se libró orden de captura en su contra, sin embargo, al no obtener resultados positivos la agencia fiscal lo declaró persona ausente mediante resolución del 15 de febrero de 2005, designándole como defensor de oficio al doctor ALONSO MUÑOZ SÁNCHEZ, quien no aceptó tal nombramiento recayendo tal designación en la doctora CAROLINA COLLAZOS VELASCO.

Perfeccionada la fase investigativa, la Fiscalía calificó el mérito sumarial mediante resolución del 11 de julio de 2005, en la que acusó a BERMEO MEDINA como presunto responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, imponiéndose medida de aseguramiento de detención preventiva. Correspondió la etapa del juicio al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Popayán, despacho que llevó a cabo el debate público en cuyo desarrollo intervinieron el representante de la Fiscalía y el defensor del acusado.

El 31 de enero de 2006 se adoptó el fallo de instancia declarando responsable al procesado por el delito materia de acusación, imponiéndosele pena de 60 meses de prisión, sin la concesión de subrogados penales, por lo que se dispuso reactivar la orden de captura en su contra. Decisión que cobró ejecutoria sin la interposición de recursos en su contra.

Se sabe que JAIRO BERMEO MEDINA fue capturado con posterioridad a la ejecutoria del fallo (3 de junio de 2010), por lo actualmente se encuentra ejecutando la pena impuesta en la Cárcel de San Isidro de Popayán. Agotado lo anterior el prenombrado ciudadano promueve demanda de tutela, tras estimar que en la actuación reseñada se desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia en cuanto afirma, las diligencias revelan serias irregularidades que constituyen una vía de hecho.

Advierte así, cuando fue denunciado ya había cambiado de domicilio por lo que ya no se encontraba en la ciudad de Popayán, impidiéndosele por tanto ejercer el derecho a la defensa dado que las autoridades que tuvieron a cargo el proceso no se tomaron el trabajo de investigar por el lugar donde estaba viviendo, condenándole arbitrariamente como persona ausente.

Precisa, la investigación se encuentra plagada de inconsistencias y errores habida cuenta que en un comienzo se capturó en la ciudad de Barranquilla a una persona de nombre JAIRO ARTURO BERMEO, quien posteriormente fue dejado en libertad al constatar que no era requerido. Agrega, inicialmente se le nombró un defensor de oficio que no aceptó tal designación y posteriormente asumió su defensa una abogada que presentó los respectivos alegatos de conclusión, cuyos argumentos no fueron tenidos en cuenta por el fallador.

Finalmente acota, a pesar de las evidentes contradicciones de las declaraciones rendidas por diferentes personas, el fallador les otorgó un valor relevante al momento de emitir la decisión de fondo. Solicita, en consecuencia, para restablecer los derechos conculcados se declare la nulidad de todo lo actuado. DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Superior de Popayán estableció con base en las evidencias de la actuación, que no se vislumbran trasgredidos los derechos fundamentales invocados en la demanda, siendo que al conocimiento que poseía JAIRO BERMEO MEDINA del proceso penal que obraba en su contra, no obstante lo cual, eludió su comparecencia al mismo, debe adicionarse el cumplimiento de la ritualidad procesal prevista para tildarlo de reo ausente porque pese a haber ordenado su captura a efectos de ser vinculado a la investigación a través de indagatoria, ello no fue posible, de modo que en todo momento le garantizaron la defensa del procesado ausente.

De otra parte, en lo que toca con la defensa técnica señala, la abogada encargada de asumir tal labor la ejerció de manera eficiente a pesar de las limitaciones que le imponía la renuencia del acusado. Asimismo, descartó que el fallo se refiera a dos personas diferentes toda vez que en éste se identifica plenamente y sin dubitación alguna a JAIRO BERMEO MEDINA, siendo la persona a quien se investigó, juzgó y condeno, sin que el hecho de haberse capturado en la ciudad de Barranquilla a otro individuo o porque la Fiscalía haya vuelto a decretar la apertura de instrucción permitan concluir lo contrario.

Finalmente señaló, tampoco es cierto que el fallador haya pasado por alto el memorial presentado por la defensora del procesado y en cambio aparece que al momento de proferir el fallo abordó el tema planteado por la defensa técnica de BERMEO MEDINA. IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugnó la sentencia del Tribunal insistiendo en la procedencia del amparo, para cuyo efecto indica, en el proceso se presentaron una serie de irregularidades que ameritaban un estudio concienzudo como son la homonimia que se configura en el caso del señor JAIRO BERMEO MEDINA, la doble apertura de la investigación y la carencia de defensa técnica, todo lo cual terminó por afectar el principio del non bis in ídem.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para Pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.

Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (art. 228 C. P.), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo son la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica. En contraste y de manera excepcional, procede la acción de tutela para proteger derechos fundamentales vulnerados por providencias judiciales en las que se incurre en vías de hecho, previo el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan la procedencia del amparo, y que son definidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “en cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela.

Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.” (Destacado del Despacho).

En todo caso, el juez constitucional está obligado a determinar la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y la defensa, a partir de una ponderación sobre las circunstancias particulares del caso concreto, respecto de las cuales ha decirse que la pretensión del actor se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que la emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se le impuso en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales.

De manera que, si el actor contó con la posibilidad de proponer las nulidades en torno a las irregularidades que considera sustanciales e impugnar las actuaciones y decisiones cuestionadas y no lo hizo, no puede ahora por vía de la acción de tutela pretender enmendar la falta de gestión y despreocupada postura procesal que adoptó en su momento, siendo entonces el propio interesado quien no respaldó su posición en el instante procesal oportuno, permitiendo que la sentencia adquiriera firmeza sin agotar la controversia que ahora plantea.

De otra parte, la tesis presentada por el accionante en cuanto a su total desconocimiento del proceso penal que se adelantaba en su contra resulta insostenible y en cambio, se logra inferir razonablemente que si estaba enterado de tal actuación, pese a lo cual resolvió deliberadamente evadir la acción de la justicia, siendo que el acontecer procesal indica que residía a dos casas de la víctima, quien afirmó haber estado con el implicado en su domicilio el mismo día en que se formuló la denuncia, habiendo desaparecido del lugar desde ese momento, luego, no resulta necesario adentrarse en mayores elucubraciones para descartar la ajenidad que pregona el actor en torno a la existencia de las diligencias penales.

Ahora bien, en cuanto hace referencia a la precaria intervención de quien tuvo a su cargo la defensa técnica del actor ha de decirse que la pretensión formulada se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que se emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se le impuso al actor en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales, de manera que por vía de tutela no puede disponerse la revisión indiscriminada del proceso, máxime que la observancia de dicha garantía se alcanza no solo a partir de la participación activa que el defensor despliegue, pues ella también recae sobre el procesado, quien, obviamente dentro de los límites de sus conocimientos en derecho puede intervenir al interior del proceso en pro de sus intereses, y es por ello que no puede dejarse de lado que por voluntad propia el actor se sustrajo al desarrollo del proceso renunciando al ejercicio de su defensa material.

Es así que, ante circunstancias como la que se analiza la Sala ha sido reiterativa en el criterio que se expone: "El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.

En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio". Dígase entonces que resulta acertada la decisión del Tribunal desestimar las pretensiones de la demanda dado que el accionante no cumple el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quien lo representó en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limita a aseverar lo escaso de los actos de defensa.

Así las cosas, contraría la realidad procesal el sostener que el procesado hoy accionante fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que desde el inicio de las diligencias el actor contó con la asistencia de una defensora de oficio que se le designó para el trámite del proceso, quien obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.

En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

Ahora bien, en relación con el tema de homonimia o suplantación de personas, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que, en principio la acción de tutela es improcedente para examinar y resolver el asunto por existir otros mecanismos de defensa, como son acudir ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad o ejercer la acción de revisión. El primero de los trámites es la vía más idónea no sólo en términos de celeridad sino también de oportunidad, porque ese funcionario judicial tiene la competencia para atender asuntos concernientes al cumplimiento y trámite posterior a la sentencia condenatoria, motivo por el cual tiene la posibilidad de practicar pruebas técnicas y de verificar informaciones necesarias para establecer si se está frente a un caso de homonimia o suplantación, es decir, tiene un mayor margen de acción en asuntos que en la mayoría de los casos debido a las circunstancias fácticas y probatorias se tornan complejos.

Empero, si se advierte un perjuicio irremediable y existe una evidencia probatoria suficiente respecto de la suplantación u homonimia, la intervención del juez constitucional se hace imperiosa para procurar la protección efectiva. Si no se verifica esta última, al juez le está vedado entrometerse en el asunto y desconocer el carácter de cosa juzgada de una sentencia. Así, por ejemplo, en la sentencia T-540-04, se señaló: “En efecto, la solicitud que se pueda elevar ante el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad competente, para efectos de obtener la corrección de la sentencia condenatoria, se constituye en un mecanismo idóneo y eficaz para la protección pretendida, no sólo por sus características de celeridad, sino de oportunidad y de competencia. Es precisamente dicho funcionario judicial el encargado de resolver los asuntos concernientes al cumplimiento y trámite posterior de la sentencia condenatoria y quien además tiene la posibilidad de practicar las pruebas técnicas necesarias y de verificar las informaciones indispensables para concluir si se está o no ante un caso de homonimia o de suplantación. Tal trámite permite un mayor margen de maniobra para dilucidar el asunto, el cual puede tornarse en ciertas circunstancias complejo y por ello desplazaría a la acción de tutela como mecanismo apto para obtener una resolución en atención a que los términos dentro de los cuales ésta debe ser decidida son perentorios..”.

De acuerdo con lo anterior, sólo en los eventos en los cuales exista evidencia probatoria suficiente respecto de la suplantación o la homonimia y cuando los trámites impuestos para lograr la corrección del error estatal resultan ser una carga desproporcionada para el ciudadano afectado, la acción de tutela emerge como mecanismo principal para lograr la protección de los derechos conculcados.

Así las cosas, la determinación del posible evento de homonimia ó suplantación en principio debe establecerla el juez competente (de ejecución de penas a quien se le remita la actuación para ejercer vigilancia de la pena), autoridad judicial ante la cual debe hacer la solicitud correspondiente el peticionario, o inclusive ante el juez de la causa demandado a cuyo cargo se encuentra el proceso referido.

Por su parte, los jueces ordinarios deben acudir a los medios que estime convenientes en orden a demostrar o descartar la existencia de dicha irregularidad, pues el Estado a través de sus órganos competentes, tiene la carga de despejar la incertidumbre que se le plantea, originada en la aparente omisión de las diligencias requeridas con el fin de demostrar la identidad e individualización ciertas de la persona a quien acusó y condenó por la ejecución de una conducta punible.

Asimismo, según viene de mencionarse, el interesado también puede acudir a la acción de revisión en el evento en que se configure alguna de las causales contempladas en el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal. Dicha acción es “un derecho que surge para cambiar una situación que ha sido considerada como verdad indiscutible en el proceso en razón a la presunción de acierto y legalidad que acompañan las decisiones proferidas por autoridad judicial en su función de administrar justicia ”.

Ante esta circunstancia ha de decirse, que hasta tanto no se establezca mediante medios de prueba idóneos que se está frente a un evento de homonimia o suplantación, no es factible concluir con certeza a través de este procedimiento sumario que, las autoridades accionadas vulneran las garantías invocadas por el accionante, máxime cuando la acción de revisión es el escenario idóneo para que solicite y aporte pruebas con las cuales demuestre que existió un error en la identificación e individualización del procesado.

Lo anterior pone en evidencia, que además de las consideraciones expuestas en precedencia, ciertamente los elementos de juicio allegados al presente trámite no permiten establecer que en verdad estamos frente a un caso de homonimia ó suplantación en los términos que se ha planteado en la demanda, siendo que del contenido de la sentencia proferida en contra del actor, se extrae que si bien, en principio se produjo la captura del sujeto JAIRO ARTURO BERMEO MEDINA, inmediatamente se logró la plena identificación e individualización de quien fuera requerido dentro de las diligencias penales, en virtud de lo cual fue juzgado y condenado.

En conclusión, si bien el peticionario expone un presunto caso de error en la individualización e identificación, los medios de defensa ordinarios que tiene a su alcance para dilucidar de manera pronta e idónea la situación, enervan la procedencia del amparo constitucional, dentro de tales mecanismos, figura también la acción de revisión a la cual pude acudir en el evento de que la acción de los funcionarios accionados no satisfaga sus expectativas en orden a alcanzar así el restablecimiento de sus derechos.

Según lo expuesto, la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Vrg. el pronunciamiento hecho por la Sala Novena de Revisión en sentencia T- 923 de 2004. � Cfr. Sentencia T-001/99 � Cfr. Sentencia SU-622/01 � Sentencia T-116/03 � Cfr. Sentencia de 11de julio del 2000.

Proceso 012930. � Artículos 79, 469 y siguientes del Código de Procedimiento Penal. � Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de agosto de 1995. Expediente 8987. 19