CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 50070 A/. JESÚS ANDRÉS LÓPEZ LÓPEZ Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 50070 A/. JESÚS ANDRÉS LÓPEZ LÓPEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 284 Bogotá, D. C., siete (7) de septiembre de dos mil diez (2010) VISTOS Conoce la Corte de la impugnación del fallo emitido el 11 de agosto de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, mediante el cual concedió la acción de tutela elevada por JESÚS ANDRÉS LÓPEZ LÓPEZ, en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, Café Salud Medicina Prepagada y la Universidad Autónoma de Nariño, por la presunta vulneración a sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo y dignidad humana.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia así: “1.- El señor JESÚS ANDRÉS LÓPEZ LÓPEZ, refiere haber participado en la convocatoria No. 127 de 2.009 dispuesta por la CNSC para proveer los cargos de dragoneante código 4114 – grado 11 del INPEC, superando con éxito la prueba de análisis de antecedentes. Precisó que según las disposiciones del Acuerdo 120 de 2.009, el orden de las fases del concurso era el siguiente: i) análisis de antecedentes; ii) aptitudes; iii) personalidad; iv) físico atlética y v) curso de formación; de ahí que en estricto orden debió ser convocado a realizar la prueba de conocimientos, y no a presentar los exámenes médicos como sorpresivamente se hizo, en tanto éstos se valorarían en conjunto con la evaluación físico-atlética.

Aduce que según los resultados publicados con grandes dificultades en el portal de Internet, fue excluido del proceso de selección por presentar ‘cicatrices de acné en la cara’. Que interpuso la respetiva reclamación ante la CNSC a través del aplicativo dispuesto en la página web, empero, la accionada mantuvo su postura, declarando en consecuencia su retiro del concurso, por inidoneidad médica, empero, en esta oportunidad se afirmó que si declaratoria de ‘no aptitud’ obedecía a su bajo peso y a la presencia de asma.

Consideró que las disposiciones en la Resolución 9260 del 1º de septiembre de 2.009, y que señalan las condiciones que deben reunir los concursantes para ser considerados como ‘aptos’, relativas al cumplimiento de cierto perfil médico y psicológico, van en contravía de las garantías constitucionales a la igualdad, trabajo y especialmente contra el principio supralegal de la dignidad humana, en cuanto cercenan la posibilidad de acceder a un cargo en el INPEC, a quien padezca una determinada enfermedad, aún si la mismo no es imposibilitante para ejercer las funciones de dragoneante.

Que en su caso particular, la citada disposición no prevé como una restricción o afección médica las cicatrices de acné en la cara, de ahí que este tipo de diferenciación generó un trato altamente discriminatorio que vulneró de tajo su derecho a la igualdad, limitándole además la posibilidad de acceder a un cargo público. En este sentido, precisó que su exclusión del concurso sin que exista justificación válida, se constituye en un acto ilegitimo de las accionadas que contraviene preceptos constitucionales, lo que permite acudir al mecanismo superior a fin de lograr la protección de las garantías socavadas, ordenando su permanencia.” II.

RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS Las autoridades vinculadas al trámite señalaron que la decisión se adoptó conforme con los parámetros previamente establecidos en la convocatoria No. 127 de 2009, y de manera particular en el literal de b) del punto 3.1.2. según el cual uno de los requisitos para ingresar a la Escuela Penitenciaria Nacional para realizar el Curso de Formación es tener aptitud médica, psicológica y física para el debido desempeño del cargo, certificada por la entidad que disponga la CNSC.

Precisaron además, que la razón por la cual el accionante resultó no apto se encuentra prevista en el numeral 4, literal N, artículo 14 de la Resolución 09260 de 2009: “queloides extensos mayores de 5 cm en lugares visibles: cara, cuello, antebrazos y manos”. Por otra parte y de manera particular, la Universidad Autónoma de Nariño –a través del Líder reclamaciones convocatoria 127 de 2009 INPEC - señaló que en el escrito de contestación de la reclamación elevada por el peticionario se incurrió en un error comoquiera que el diagnóstico por el cual el aspirante fue declarado NO APTO fue la de cicatrices de acné en la cara y no bajo peso de masa corporal y asma, hecho que no varía la determinación cuestionada.

Además de lo anterior es de resaltar que dentro de las pruebas practicadas en primera instancia, el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses (radicación interna: 2010C-06030503299) precisó que: “(…) se verifica la presencia de cicatrices deprimidas, normocromicas, múltiples diseminadas en el rostro, las cuales son consideradas como una secuelas y no como una enfermedad, dichas cicatrices a su vez no le impiden el desarrollo de las labores cotidianas, no se aporta copia del numeral específico de la resolución No. 9260 de 2009 en el que hace alusión a este tipo de cicatrices y no se tiene acceso vía Internet.

No se detectan otras limitaciones mediante el examen clínico que permitan orientar alguna limitación física.” III. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto mediante proveído del 11 de agosto de 2010 tuteló los derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad y trabajo deprecados por el peticionario con las siguientes razones: (i) los exámenes médicos a los que se vio sometido el accionante a fin de determinar su aptitud, en modo alguno constituye una prueba sino es un requisito que lo habilita para continuar en el proceso de selección, de allí que la CNSC no ha trastocado el orden de presentación de las pruebas previstas en la convocatoria ni socavado las bases del debido proceso;

(ii) de acuerdo con las pruebas arribadas a la actuación, no es posible asimilar “queloide” con “cicatriz atrófica” como erróneamente lo hacen las entidades accionadas y los facultativos que por delegación de CAFESALUD MP diagnosticaron las cicatrices visibles en el rostro de JESÚS ANDRÉS LÓPEZ LÓPEZ y por ende, no se asimilan a las previsiones del literal n) numeral 4 de la Resolución No. 09260 de 2009, calificándolo como no apto;

(iii) la exclusión del accionante del proceso de selección tuvo como causal la aplicación de un criterio arbitrario y vulneratorio de sus garantías fundamentales a la igualdad e incluso al trabajo, pues basado única y exclusivamente en sus afecciones estéticas, desconocieron que las reglas de la convocatoria precisaban que la no idoneidad médica se predicaba del normal y eficiente desarrollo de la actividad correspondiente al cargo, empleo o función según el perfil ocupacional establecido por el INPEC; y, (iv) el mecanismo constitucional se muestra procedente, toda vez que se hace necesario evitar un perjuicio irremediable al actor, quien hasta el momento ha superado con éxito todas las pruebas y exámenes médicos y sólo ante una determinación arbitraria se dispuso su retiro.

En consecuencia dispuso: “… se ordena a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC-, el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO –INPEC-, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, dispongan la inclusión del accionante al proceso de selección que viene desarrollando a través de la convocatoria 127 de 2.009, dispuesta para proveer el cargo de dragoneante código 1414, grado 11, para lo cual deberán adelantar las gestiones necesarias a fin de garantizarle la presentación de las pruebas que hasta la presente fecha se hayan efectuado, asegurando su nivelación con los participantes que fueron considerados aptos.” Al tiempo que previno a las autoridades demandadas, para no dar un trato discriminatorio por su apariencia física durante el proceso de selección. IV.

LA IMPUGNACIÓN La Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica del INPEC impugnó el fallo aduciendo que: (i) el a quo no analizó la falta de legitimación por pasiva del instituto que representa, como quiera que la responsabilidad del concurso recae en la Comisión Nacional del Servicio Civil; (ii) además no consideró la normatividad aplicable al caso y, el hecho de que aún el INPEC no puede adoptar medida alguna comoquiera que de acuerdo con la estructura del concurso no le ha sido enviado por la CNSC el listado oficial ni los aspirantes seleccionados; y, (iii) se desconoció el carácter residual de la acción de tutela como que el libelista cuenta con otros mecanismos de defensa judicial con los cuales elevar su reclamación. V. CONSIDERACIONES Es competente la Sala para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Pasto conforme a lo dispuesto en el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

Prima facie advierte la Corte que si bien comparte la apreciación del a quo relacionada con la procedencia de la acción de amparo en el presente caso, dista de algunos de sus fundamentos y por ende habrá de modificar la orden impartida. Constante y pacífica se ha tornado la jurisprudencia de esta Sala, así como de los restantes jueces en tutela, acerca de la potestad que tiene toda persona de promover acción en los términos del artículo 86 de la Constitución Política con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Destacándose así su naturaleza excepcional, al no deberse emplear como un instrumento al cual se pueda acudir ante cualquier inconformidad con una determinación pues sólo, en casos especialísimos y con ocasión de la afectación de un derecho fundamental, se habilita la competencia del juez constitucional para su revisión. Argumento que llevaría al traste la pretensión del actor, comoquiera que puede acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa elevando la respectiva demanda e incluso, con la posibilidad de impetrar la suspensión provisional del acto bajo el entendido de la violación a derechos fundamentales; sin embargo, atendiendo las pruebas aportadas al diligenciamiento considera esta Sala que debe antes subsanarse el yerro presentado en la respuesta dada a la reclamación interpuesta por el actor en contra del acto mediante el cual se declaró como no apto.

En efecto, la UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE NARIÑO en su contestación reconoció la presencia de un error, referido éste, a la causal por la cual fue excluido del proceso de selección al no satisfacer uno de los requisitos necesarios –aptitud médica- y el que, desde la óptica del derecho al debido proceso -que debe imperar en toda actuación judicial o administrativa- demuestra su quebrantamiento.

Lo anterior por cuanto la reclamación elevada no fue atendida en debida forma al no guardar congruencia con el supuesto de hecho de la solicitud del interesado, quedando así inconclusa la petición elevada pues sin causa aparente simplemente se varió el concepto médico; con esto, no se quiere decir que no se pueda modificar la información del primer examen médico, sino que la que finalmente se determine sea veraz y atienda los supuestos de la reclamación, circunstancia que en el presente evento no se cumplió. Además cuando, de la respuesta que se emita dependerá en buena medida las alegaciones que en la correspondiente sede ordinaria haya lugar, permitiendo fijar de manera clara y precisa el objeto del litigio ante el juez llamado a desatarlo.

Es por lo anterior por lo que encuentra necesario la Sala entrar a prohijar el amparo al derecho al debido proceso, como que no es posible que en los ciudadanos y ciudadanas queden en indefinición de sus asuntos y menos cuando están acudiendo al trámite establecido para exponer sus inconformidades. Adicional a lo anterior, considera conveniente esta Célula Judicial que nuevamente se practiquen los exámenes médicos a JESÚS ANDRÉS LÓPEZ LÓPEZ, pues conforme con la valoración realizada por el Instituto de Medicina Legal subsiste una duda razonable de cara a la presencia de las lesiones en las que sustenta la parte accionada la no aptitud del libelista para continuar en el proceso de selección; el cual, deberá practicarse previo a la resolución de la reclamación a la que se hizo referencia en párrafos anteriores.

Lo anterior permite concluir que JESÚS ANDRÉS LÓPEZ LÓPEZ que aún no se encuentra excluido del proceso mediante el cual aspira a ocupar el cargo de dragoneante, código 1414, grado 11 -Convocatoria No. 127 de 2009-, por lo menos hasta que se surta la nueva evaluación médica y conforme con ella se resuelva la reclamación impetrada en contra del concepto mediante el cual se le consideró como no apto.

Finalmente se hace un llamado a las entidades accionadas para que en el momento de emitir el concepto sobre la satisfacción o no del requisito de aptitud médica, psicológica y física atiendan no sólo los supuestos normativos aplicables al caso –convocatoria No. 127 de 2009 y Resolución 09260 del mismo año- sino las finalidades de aquéllos, de manera especial su relación con las funciones del cargo al cual se aspira.

En estos términos se ofrece la modificación del fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, EN SALA DE DECISIÓN EN TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. MODIFICAR el fallo objeto de impugnación, en cuanto el derecho fundamental que se tutela es el del debido proceso.

SEGUNDO. MODIFICAR la orden emitida en el sentido de ORDENAR a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y a CAFESALUD MEDICINA PREPAGADA realizar un nuevo examen médico en los términos de la Convocatoria 127 de 2009 a JESÚS ANDRÉS LÓPEZ LÓPEZ de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. ORDENAR a la UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE NARIÑO que atendiendo los supuestos de la reclamación elevada por JESÚS ANTONIO LÓPEZ LÓPEZ y el resultado de la valoración ordenada en el numeral anterior RESUELVA la reclamación elevada de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

CUARTO. LLAMAR LA ATENCION a las accionadas para que en el momento de emitir el concepto sobre la satisfacción o no del requisito de aptitud médica, psicológica y física atiendan no sólo los supuestos normativos aplicables al caso –convocatoria No. 127 de 2009 y Resolución 09260 del mismo año- sino las finalidades de aquéllos, de manera especial la relación con las funciones del cargo al cual se aspira.

QUINTO

NOTIFÍQUESE de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991.

SEXTO. REMÍTANSE las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Véase respuesta allegada por Cafesalud MP, Fol. 62 cno. Tribunal � Fol. 55 cno. Tribunal � Fol. 64 cno. Tribunal PAGE 13