CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 50065 República de Colombia YAMILE REINEL ROSERO Y OTRAS Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 50065 República de Colombia YAMILE REINEL ROSERO Y OTRAS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 302 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación interpuesta por la señora MARLENY ÑAÑEZ ÁLVAREZ contra la sentencia proferida el 9 de agosto de 2010 por el Tribunal Superior de Pasto que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y trabajo, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación –en adelante ICFES-.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Las accionantes YAMILE REINEL ROSERO, BEATRIZ ANGULO CAICEDO, CARMEN AMELIA MAYA MATASEA y MARLENY NAÑEZ ÁLVAREZ, sostienen que por cumplir los requisitos del concurso de méritos de docentes y directivos docentes, se inscribieron en las convocatorias “ Nos. 056 a 122 de 2009”, fue así como el 5 de julio de 2009 presentaron las pruebas de aptitudes numéricas, verbal, competencias básicas y psicotécnica.

Luego, advirtieron que las preguntas 39 y 47 fueron excluidas, circunstancia que incidió en el resultado ponderado de la prueba de aptitudes y competencias básicas, pues de haberlas tenido en cuenta hubiesen superado el puntaje mínimo exigido para continuar en el proceso de selección porque las dos arrojan un valor de 6.666 puntos. Por ello, solicitan amparar los derechos fundamentales al “ trabajo y debido proceso ” que estiman vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el ICFES.

En consecuencia, ordenarles que las llamen a entrevista y las incluyan en la lista de elegibles de docentes para el Departamento de Putumayo. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. El Tribunal Superior de Pasto admitió las demandas de tutela cuya acumulación dispuso, notificando esa decisión a las autoridades demandadas. 2. La apoderada de la Comisión Nacional del Servicio Civil, informó que en cumplimiento de lo normado en el artículo 30 de la Ley 906 de 2004, celebró el Convenio Interadministrativo No. 100 de 2009 con el ICFES para la realización de las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnica de la convocatoria 056-122 para la provisión de cargos de docentes y directivos docentes, asumiendo entre otras funciones, la lectura de las hojas de respuesta, el trámite de inconsistencias, el procesamiento, calificación y publicación de resultados y la atención de las reclamaciones de los concursantes.

Luego de referirse a los módulos que conforman la prueba de aptitudes y competencias básicas –aptitud numérica, aptitud verbal y competencias básicas-, precisó que el puntaje total de dicha evaluación es el resultado ponderado de tales componentes como así consta en la Guía de Orientación del Concurso Docente 2009. Concluyó que la prueba de aptitudes y competencias básicas tenía el carácter de eliminatoria y el puntaje mínimo aprobatorio era de 60 puntos. 3.

Por su parte, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICFES, al atender el requerimiento, se opuso a la prosperidad de las solicitudes de tutela porque los hechos que la sustentan carecen de fundamento y la actora cuenta con medios de defensa judicial para controvertir la legitimidad y validez del concurso. Precisó que esa entidad no desconoce los derechos fundamentales invocados por las accionantes porque las actuaciones adelantadas se ciñeron a la reglamentación de las convocatorias y la superación de las diferentes etapas del concurso no significa que el aspirante haya adquirido el derecho a ser designado en el cargo para el cual concursó, por tratarse de una expectativa.

En relación con la pretensión de la demandante para que sea tenido en cuenta el valor asignado a las preguntas 39 y 47 y se modifique el puntaje asignado a la prueba de aptitud numérica, explicó que ello no es viable porque fueron eliminadas del proceso de calificación y ello dio lugar a variar los factores de ponderación. Se equivocan las concursantes al pretender atribuir a todas las respuestas el mismo valor, por cuanto el sistema “Rasch” empleado por esa entidad mide la habilidad y la dificultad de cada una de las preguntas aplicadas.

Pretender hacer valer para todos los concursantes los cuestionamientos eliminados por estar mal formuladas, conllevaría a alterar la escala de calificación de evaluación de la prueba de aptitud numérica. Por ello, pide negar el amparo de tutela demandado. 4. El Tribunal Superior de Pasto negó el amparo invocado. Consideró que el ICFES estaba facultado para excluir las preguntas 39 y 47 al advertir que estaban mal formuladas, sin que ello hubiese implicado cambiar las reglas del concurso previstas en las convocatorias Nos. 56 a 122 de 2009.

También estimó que las accionantes están facultadas para demandar la legalidad de los actos administrativos, a través de los cuales se publicaron las calificaciones del concurso, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 5. La accionante MARLENY ÑAÑEZ ÁLVAREZ impugnó el fallo sin exponer las razones del disenso.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Pasto. En el asunto objeto de estudio, la solicitud de amparo constitucional interpuesta por las actoras está encaminada a ordenar a las accionadas que tengan como acertadas las respuestas de las preguntas 39 y 47, corregir el puntaje y, de esa manera, permitirles continuar en el concurso de docentes para el Departamento de Putumayo.

La viabilidad de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, como procedimiento preferente y sumario, está supeditada a que en el ordenamiento jurídico no exista otro mecanismo de defensa ordinario, salvo que lo pretendido sea evitar un perjuicio irremediable, evento en el cual se concede como mecanismo transitorio.

En orden a resolver la impugnación, es importante señalar que las demandantes fueron admitidas al concurso de méritos respecto de las convocatorias Nos. 056 a 122 de 2009 para acceder a las plazas docentes en el Departamento de Putumayo. Presentados los exámenes, en las pruebas de aptitudes y competencias básicas, integrada por los componentes de aptitud numérica, aptitud verbal y competencias básicas, obtuvieron los siguientes puntajes: YAMILE REINEL ROSERO 58.85 puntos, BEATRIZ ANGULO CAICEDO 59.62 puntos, CARMEN AMELIA MAYA MATASEA 59,80 puntos y MARLENY ÑÁÑEZ ÁLVAREZ 58.15 puntos, sin que respecto de las mismas hubiesen expresado desacuerdo alguno ante las entidades demandadas.

El Acuerdo No. 040 de 25 de marzo de 2009 por el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de docentes y directivos docentes de instituciones educativas oficiales del Departamento del Putumayo, consagra en su artículo 19 que la única prueba eliminatoria es la de aptitudes y competencias básicas y exige al aspirante docente un puntaje mínimo de 60 puntos, evaluación que las accionantes no superaron como viene de anotarse.

El ICFES amparado en las facultades de aplicar las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas en el concurso docente con base en las disposiciones contenidas en el Decreto 3982 de 2006 y, a su vez, desarrollar, adaptar e implementar modelos para el procesamiento y análisis de los resultados de los instrumentos de evaluación, al tenor de lo previsto en el artículo 15 del Decreto 2232 de 2003, decidió eliminar las preguntas 39 y 47 del componente de evaluación de aptitud numérica antes de ser calificadas y procesadas en la base de datos por estar mal formuladas.

Como quiera que las demandantes a través de la solicitud de tutela se muestran en desacuerdo con la reglamentación del concurso docente en el cual participaron -Decreto 3982 de 2006 y convocatorias 056 a 122 de 2009- y con los modelos para el procesamiento y análisis de resultados de evaluación implementados por el ICFES, amparado en la facultad conferida por el Decreto 2232 de 2003, la Sala advierte que la acción de tutela no es el mecanismo indicado para rebatir esa clase de decisiones administrativas por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 por tratarse de actos de carácter general, impersonal y abstracto que no crean situaciones jurídicas y personales y, por lo mismo, tampoco pueden lesionar por sí solos derechos de esta índole, presupuesto exigido por la Constitución y el ordenamiento legal para que este mecanismo sea viable.

Lo anterior no obsta para que, respecto de la legalidad de la normatividad en mención, las actoras ejerzan la acción de nulidad en cualquier tiempo ante la jurisdicción contencioso administrativa, siendo ese el medio ordinario idóneo para controvertir esos actos administrativos. Así las cosas, es indiscutible que la demandante no puede utilizar la acción constitucional como mecanismo paralelo o simultáneo con el medio de defensa judicial mencionado.

Al respecto es oportuno traer a colación lo decidido por la Sala de Casación Civil en una acción de tutela en la cual también se estaba cuestionado el resultado de un concurso de méritos: “Ahora bien, para discutir los resultados obtenidos dentro del concurso de marras, no es la acción de tutela la vía adecuada, siendo evidente la procedencia de otros medios de defensa judicial contra los actos administrativos particulares de calificación y resolución de las reclamaciones, lo cual constituye el evento establecido en el ordinal 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, quedando expulsada en este asunto la intervención del Juez constitucional, quien bajo ninguna óptica estaría autorizado para usurpar competencias ajenas con el fin de emitir el pronunciamiento que persigue el promotor del amparo”.

Ahora bien, determinado como está en este asunto que la accionante cuenta con un medio ordinario para la defensa de sus derechos, en relación con el perjuicio irremediable frente a las garantías constitucionales afectadas o amenazadas, como presupuesto excepcional de procedencia de la acción de tutela, resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para habilitar la intervención inmediata del juez constitucional de manera transitoria, definición reiterada en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).”. En el asunto examinado, las actoras no acreditaron estar frente a un evento de perjuicio irremediable que haga pensar en el amparo temporal de las garantías invocadas, por cuanto omitieron probar, por lo menos de manera sumaria, que está frente a un evidente y real detrimento irreparable o ante la absoluta imposibilidad de desempeñarse en otra actividad que les permita cubrir sus necesidades primarias o de su familia, mientras acude a la jurisdicción de lo contencioso administrativa.

Tampoco habilita la procedencia excepcional del amparo transitorio, la pretensión orientada a que el puntaje asignado a las dos preguntas eliminadas por estar mal formuladas se les asigne al total obtenido en el componente de aptitud numérica, porque no fueron objeto de calificación y procesamiento para ninguno de los aspirantes del concurso docente.

Ahora, la publicación de los resultados de las pruebas con los cuales las concursantes se muestran en desacuerdo se verificó el 21 de agosto de 2009 y sólo hasta los días 22 y 23 de julio de 2010, luego de transcurridos más de once (11) meses acudieron ante el juez constitucional, siendo evidente el desconocimiento del principio de inmediatez que exige a la persona interesada acudir de inmediato al juez constitucional en procura de amparo para sus derechos.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo objeto de impugnación, en cuanto negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y trabajo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE 1.

CONFIRMAR el impugnado por lo indicado en la parte motiva de esta decisión. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � A través de demandas acumuladas con similar formato. � Así puede apreciarse en las demandas de tutela. � Este componente de evaluación estaba conformado por treinta preguntas y en el consecutivo del examen van de la 31 a la 60. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Fallo de tutela del 3 de noviembre de 2009. Radicado 2009-00153-01 � Corte Constitucional. Sentencia T – 823 de 1999. PAGE 12