CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 50063 ANTONIO RAFAEL EBRAT GERDTS República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 50063 ANTONIO RAFAEL EBRAT GERDTS República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÒN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 302 Bogotá, D.C., septiembre veintitrés (23) de dos mil diez (2010).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el Director Médico del Programa Clínica General del Norte – Foncolpuertos – Ferrocarriles Atlántico, en contra de la decisión adoptada el 21 de julio de la presente anualidad por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, por cuyo se concedió el amparo para los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la ciudadana BERTILDA GERDTS SIDEMBURGO, presuntamente vulnerados por la entidad recurrente y el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales – Ministerio de la Protección Social.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN ANTONIO RAFAEL EBRAT GERDTS, actuando como agente oficioso de su progenitora BERTILDA GERDTS SIDEMBURGO, promueve demanda de tutela en procura de amparo para los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y vida digna que considera vulnerados por la Clínica General del Norte, el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales – Ministerio de la Protección Social.

Como sustento de la demanda refiere el peticionario, la señora BERTILDA GERDTS SIDEMBURGO es beneficiaria de la pensión de sobreviviente que recibió de su esposo, quien era trabajador de la extinta empresa Puertos de Colombia. Advierte, su progenitora tiene actualmente 95 años y recibe los servicios médicos asistenciales a través de la Clínica General del Norte, siendo atendida en su domicilio por su avanzada edad, habiéndosele ordenado por parte del médico tratante el suministro de suplementos alimenticios dado que no recibe alimentos sólidos.

Agrega, dicho tratamiento consiste en el suministro de los medicamentos “hidroclorotiazida 25 mg. tableta, nistatina óxido de zinc crema y aminoácidos esenciales 1000 gr.”, los cuales se ha negado a entregar la Clínica General del Norte, por lo que ha acudido ante las demás entidades accionadas pero no ha obtenido respuesta satisfactoria a su problema.

Solicita en consecuencia, se disponga lo pertinente para que se haga entrega inmediata de los medicamentos referidos por resultar vitales para la subsistencia de su progenitora. LA ACTUACIÓN El Tribunal Superior de Barranquilla admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a las entidades accionadas. Al dar respuesta al libelo, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia hace saber que no ha conocido de dificultad alguna en el tratamiento que viene recibiendo la señora BERTILDA GERDTS SIDEMBURGO, sin que exista constancia de negación expresa por parte de la entidad con respecto al suministro de medicamentos.

A su turno, la Clínica General del Norte se opone a la prosperidad del amparo y señala para el efecto, que la accionante viene recibiendo alimento proteinizado codificado bajo el parámetro (aminoácidos esenciales) como prescripción de su médico tratante. Advierte, después de la etapa inicial el paciente debe continuar con su dieta balanceada y si no es posible la alimentación sólida, se establecerá una a base de licuados que deberá establecer la nutricionista en su evaluación periódica y será ella la encargada de definir si el paciente debe continuar o no con el suplemento proteico adicional a su dieta y ella asumirá la competencia y responsabilidad del paciente en el ámbito nutricional.

Precisa, la señora BERTILDA GERDTS SIDEMBURGO obtuvo la primera entrega de medicamentos entre diciembre de 2009 y mayo de 2010, habiéndosele practicado visita domiciliaria el 29 de junio hogaño, en la cual el médico estableció que para continuar con el apoyo nutricional que ya cumplía seis meses debería recibir valoración para que se definiera su manejo dietario, sin embargo, los familiares de la paciente en la entrega del mes de junio no quisieron tramitar la evaluación y se negaron a recibir la nueva medicación ordenada, consistente en acetato de aluminio, crema número 4 médica, entre otras, de modo que esa entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno. EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla el 21 de julio de 2010 concediendo el amparo reclamado, tras advertir que efectivamente no se han realizado las actuaciones pertinentes por la parte accionante, tendientes a que la señora BERTILDA GERDTS SIDEMBURGO reciba los suplementos alimenticios y medicamentos necesarios para su subsistencia (entiéndase valoración nutricional para definir su manejo dietario), y por otro lado, se está ante una amenaza inminente al derecho a la vida en caso de que se suspenda de manera temporal o permanente el suministro de elementos farmacológicos que solicita.

Para dar cumplimiento al amparo, ordenó reanudar el suministro de los medicamentos y suplemento alimenticio (“hidroclorotiazida 25 mg. tableta, nistatina óxido de zinc crema y aminoácidos esenciales 1000 gr”).ordenados por el médico tratante. Asimismo, dispuso la realización de la valoración nutricional requerida para que se le defina el nuevo manejo dietario, dentro de un lapso no mayor a diez (10) días.

LA IMPUGNACIÓN El Director Médico del Programa Clínica del Norte – Foncolpuertos – Ferrocarriles Atlántico impugnó la sentencia de primera instancia, para lo cual retoma los argumentos expuestos al momento de pronunciarse sobre los hechos de la demanda. De manera subsidiaria solicita, se conceda la facultad de recobrar ante el FOSYGA el valor total de los servicios y medicamentos suministrados a la paciente.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Barranquilla, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Clínica General del Norte y el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales – Ministerio de la Protección Social.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En el presente asunto es claro que la entidad accionada Clínica del Norte – Foncolpuertos – Ferrocarriles Atlántico, se muestra inconforme con el amparo concedido por el Tribunal A quo, en cuanto afirma que no ha vulnerado derecho fundamental alguno de la señora BERTILDA GERDTS SIDEMBURGO y en cambio aparece que los familiares de la paciente omitieron tramitar la evaluación y se negaron a recibir la nueva medicación ordenada.

En orden a resolver la impugnación propuesta, impera precisar que la solicitud de amparo constitucional presentada por ANTONIO RAFAEL EBRAT GERDTS -quien actúa como agente oficioso de su progenitora- estaba orientada, en esencia, a que se ordene el suministro a la señora BERTILDA GERDTS SIDEMBURGO de los medicamentos “hidroclorotiazida 25 mg. tableta, nistatina óxido de zinc crema y aminoácidos esenciales 1000 gr.”, los cuales afirma, se ha negado a entregar la Clínica General del Norte.

Contrastado lo anterior con los elementos de juicio allegados al presente tramite se tiene que en efecto, a la señora BERTILDA GERDTS SIDEMBURGO el médico tratante le ordenó el suministro de los medicamentos (“hidroclorotiazida 25 mg. tableta, nistatina óxido de zinc crema y aminoácidos esenciales 1000 gr”) cuya entrega se cumplió hasta mayo del presente año, sin embargo, de acuerdo con la visita domiciliaria realizada a la paciente el 29 de junio de 2010, el médico dispuso la entrega de otra medicación consistente en acetato de aluminio, crema número cuatro medicada –entre otros- y ordenó una nueva la evaluación nutricional para que se defina el manejo dietario que en el próximo período deberá seguir, luego, razonado es concluir que no podía exigírsele a la entidad accionada la entrega de los medicamentos reseñados, cuando ciertamente el médico encargado de realizar las visitas domiciliaras y determinar la evolución de la paciente con el plan nutricional inicialmente dispuesto había ordenado el suministro de otra medicación mientras se cumplía con la evaluación nutricional periódica y se disponía un nuevo manejo dietario.

En tal sentido, es necesario precisar que el juez constitucional no puede conceder el amparo de protección bajo tales condiciones, pues de lo reseñado se desprende que el señor ANTONIO RAFAEL EBRAT GERDTS insiste en reclamar una medicación que ya ha sido reemplazada según la prescripción del médico que realizó la visita domiciliaria, habiéndose negado a recibir los nuevos medicamentos ordenados según lo ha informado la accionada, por lo que no resulta acertado atribuirle la negativa en el suministro de las medicinas en los términos que se planteó en la demanda, sin que además obre elemento de juicio alguno que permita concluir que la demandada se hubiese negado a disponer lo pertinente para la realización de la evaluación nutricional periódica ordenada, cuyo trámite corresponde adelantar al interesado.

La anterior precisión permite concluir que en el presente asunto se evidencia la improcedencia del mecanismo de protección excepcional deprecado, habida cuenta que la falta de suministro de la medicación ordenada a la señora BERTILDA GERDTS SIDEMBURGO no obedeció a la omisión de la accionada, sino a la negativa de los familiares de la paciente a recibir los nuevos medicamentos prescritos por el médico.

Por tanto, se revocará la decisión de primer grado, declarando la improcedencia de la acción en la medida que no se vislumbra actuación omisiva atribuible a las entidades demandadas. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.

REVOCAR el fallo impugnado y, en su lugar, NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el ciudadano ANTONIO RAFAEL EBRAT GERDTS - quien actúa como agente oficioso de la señora BERTILDA GERDTS SIDEMBURGO- frente a la Clínica General del Norte y el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales – Ministerio de la Protección Social, de acuerdo con las razones señaladas en la anterior motivación. 2.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 10