CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 50061 NILTON CESAR VIAFARA CHOCO Tutela Impugnación 50061 NILTON CESAR VIAFARA CHOCO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No 302 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010).

ASUNTO La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, contra el fallo de 15 de julio de 2010, mediante el cual una Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, amparó el derecho de petición a favor de NILTON CESAR VIAFARA CHOCO, dentro de la acción de tutela instaurada contra la Comisión Nacional del Servicio Civil.

De oficio se vinculó al Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES.

ANTECEDENTES 1. Historial fáctico y fundamentos de la acción. 1.1. El accionante se inscribió en el concurso de méritos para proveer los cargos de docentes y directivos en la planta global del Departamento del Cauca, cuya convocatoria estuvo a cargo de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Fue así como el 5 de julio de 2009 presentó las pruebas de aptitudes y competencias básicas de acuerdo a lo establecido en la Convocatoria contemplada en los actos administrativos 056 a 122 de 2009. 1.2 Informa que pese a que el examen se aprobaba con 60 puntos, el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES eliminó las preguntas 39 y 47 de a prueba. 1.3.

En su criterio, deben tomarse como acertadas las preguntas 39 y 47, correspondientes a la prueba de aptitud numérica, lo que conllevaría a adicionar su puntaje en 6.666, valor correspondiente a las dos preguntas eliminadas, por lo que su resultado pasaría a 62.03, cifra que le permite continuar dentro de la fase clasificatoria. 1.4. Solicita se le brinde plena aplicación al precedente judicial señalado por el Consejo de Estado, asunto que directamente demandó en derecho de petición del 7 de mayo de 2010 ante el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES. 1.5.

Son estas las razones que lo llevan a reclamar la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo, por lo que solicita se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, lo habilite en la siguiente etapa del concurso incluyéndolo en la lista de elegibles. 2. La Respuesta 2.1. La Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- Considera que la acción de tutela no reúne el requisito de inmediatez que permita su procedencia, en virtud a que los hechos generadores de la presunta vulneración de los derechos fundamentales ocurrieron hace más de 8 meses; actualmente todas las etapas fueron agotadas y el concurso de méritos finalizó para las entidades territoriales con las listas de elegibles que se encuentran publicadas en la página web de la Comisión. Concluye, que por su parte no se le ha vulnerado ningún derecho fundamental al accionante; advierte que la prueba de competencias tiene carácter eliminatorio de conformidad con la Convocatoria cuyo puntaje mínimo es de 60 puntos, luego si la quejosa no lo obtuvo quedó excluida del proceso de selección. 2.2.

El Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación Superior –ICFES-. La Coordinadora del Grupo de Tutelas de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior –ICFES-, se opuso a la prosperidad de la solicitud al aducir que las pretensiones carecen de fundamento, y adicional a ello, el actor cuenta con otros medios de defensa judicial para controvertir la legitimidad y validez del concurso.

Precisó que no es posible adicionar a los resultados un puntaje de 6.666 pues se está partiendo de supuestos erróneos. Ellos son: i) Las preguntas no tiene el mismo valor, por tanto se equivoca el concursante al pretender atribuir a la totalidad de las respuestas el mismo monto, por cuanto el sistema “Rasch”, empleado por esa entidad, mide la habilidad y la dificultad de cada una de ellas; ii) las correspondientes a los números 39 y 47, no pueden ser reincorporadas a la calificación del examen pues fueron excluidas del proceso de evaluación; iii) no es posible aplicar el precedente judicial invocado, pues la decisión del Consejo de Estado tiene validez “ inter pares”, sin que pueda hacerse extensiva a situaciones similares.

Reitera la improcedencia del amparo pues se atenta contra el principio de autonomía administrativa; se vulnera el derecho a la igualdad de los más de doscientos cincuenta mil aspirantes; adicional a ello, pasados 7 meses resulta imposible modificar las distintas etapas del concurso. LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante decisión del pasado 15 de julio, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, amparó el derecho de petición, al considerar que el actor elevó una solicitud el 7 de mayo de 2010, sin que a la fecha se le haya resuelto.

Al respecto precisó que “ En este evento el ICFES, hasta el momento, habiendo transcurrido mas de dos meses, no ha brindado respuesta alguna a la señor NILTON CESAR VIAFARA CHOCO”. De igual manera, denegó por improcedente el amparo frente a los derechos al debido proceso, la igualdad y el trabajo, pues no se acreditó vulneración alguna. LA IMPUGNACIÓN El ente accionado informa que con Resolución número 00643 del 21 de julio de 2010, le dio estricto cumplimiento al fallo dando respuesta a la petición de la actora.

Pese a lo anterior expone las razones por las que no comparte la decisión. Ellas son: i) Con posterioridad a la publicación de los resultados, lo que tuvo lugar el 21 de agosto de 2009, se recibió un número cercano a 26.597 derechos de petición y/o reclamaciones, frente a los cuales se expidieron distintas resoluciones para atender conjuntamente las peticiones masivas. ii) Con la Resolución número 000426 del 31 de agosto de 2009, publicada en la web el 4 de septiembre de 2009; y la Resolución número 00353 del 26 de marzo de 2010 se acredita que la solicitud de la peticionaria fue oportunamente atendida por lo que reitera la revocatoria de la decisión. CONSIDERACIONES La Corte confirmará el fallo impugnado, por las siguientes razones: 1.

Problema jurídico a resolver. La Sala debe determinar si el derecho de petición que fuera amparado, continúa siendo vulnerado por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, o si con la resolución expedida en cumplimiento del fallo, se superó la situación aparentemente contraria al ordenamiento jurídico. 2. Protección constitucional frente al cumplimiento del fallo por parte de la entidad accionada. 2.1.

Sea lo primero advertir que, en reiteradas oportunidades la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que aunque quien acude a la tutela tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que le ha lesionado o amenazado sus derechos y cúales son los derechos que entiende amenazados, tal enunciación no puede atar al juez constitucional ni limitar su acción. Éste tiene el deber de revisar la actuación procesal que se tacha de irregular y de analizar si existen situaciones no contempladas por el accionante que enmarcan la vulneración de algún derecho que autorice la intervención del Juez constitucional. 2.1.

La finalidad de la acción de tutela es la protección, a través de una orden efectiva e inmediata, de los derechos fundamentales cuando han sido amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en la ley. De manera que cuando la situación de hecho que genera la violación y que motivó la interposición de la acción de tutela, ha cesado o ha sido superada, la orden que eventualmente pudiera tomar el juez quedaría en el vacío, lo que torna improcedente la acción. En el caso que nos ocupa, pese a que el actor no invocó la protección del derecho de petición, el a quo advirtió que el 7 de mayo de 2010 elevó una solicitud que no le fue resuelta, siendo éste el motivo por el que el juez plural amparó tal derecho, ordenando al ente accionado que diera respuesta a su petición. 2.3.

En cumplimiento de tal mandato se expidió la Resolución 0643 del 21 de julio de 2010, a instancias del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, luego resulta evidente que el hecho puesto en conocimiento del Juez de Tutela ha sido superado. 2.4. De otro lado, con el propósito de brindar una respuesta a la inquietud del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, la Sala destaca que no se puede entender como respuesta concreta las suministradas a través de las Resoluciones números 00426 de 2009 y 00353 de 2010, pues aquellas fueron emitidas con antelación al derecho de petición elevado el 7 de mayo de 2010, siendo frente a tal solicitud que les correspondía pronunciarse. 2.5.

Las razones expuestas son las que llevan a la Sala a confirmar el fallo objeto de impugnación, por cuanto fue producto de la orden impartida por el a-quo que se superó la situación amparada a través de la acción constitucional, por lo que en los actuales momentos se presenta el fenómeno jurídico de la carencia actual de objeto. Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991 remitiendo copia íntegra del fallo. TERCERO.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Decisión del Consejo de Estado en la Sala de Contencioso Administrativo, Sección Quinta, radicado 050012331000 20090127301. No informa en que consistió. � Cfr. fl 4 y 5 cuaderno de tutela. � Cfr. fl 39 cuaderno de tutela. � No se informa ni consta en el cuaderno de tutela la fecha de publicación en la página web. � Cfr. Corte Constitucional Sentencia SU 540 de 2007 “…En efecto, si lo pretendido con la acción de tutela era una orden de actuar o dejar de hacerlo y, previamente al pronunciamiento del juez de tutela, sucede lo requerido, es claro que se está frente a un hecho superado, porque desaparece la vulneración o amenaza de vulneración de los derechos constitucionales fundamentales o, lo que es lo mismo, porque se satisface lo pedido en la tutela, siempre y cuando, se repite, suceda antes de proferirse el fallo, con lo cual “la posible orden que impartiera el juez caería en el vacío…” PAGE 10