CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 1ª instancia 50.052 EDISON FABIÁN SEPÚLVEDA DUERO TUTELA 1ª instancia 50.052 EDISON FABIÁN SEPÚLVEDA DUERO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 MAGISTRADO PONENTE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO APROBADO ACTA Nº.284 Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil diez (2010).

ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta a través de apoderado por EDISON FABIÁN SEPÚLVEDA DUERO, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. A la acción fueron vinculados de oficio, el Juzgado Segundo Penal del Circuito y la Fiscalía 15 Seccional de esa ciudad, el doctor JOSÉ IGNACIO ROSERO ORDÓÑEZ –defensor de confianza-, la Defensora de Familia, el representante de la víctima y el Ministerio Público.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción. Refiere el apoderado de EDISON FABIÁN SEPÚLVEDA DUERO que fue investigado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y posteriormente absuelto por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto, mediante sentencia del 10 de noviembre de 2009, la cual fue revocada en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto en fallo del pasado 15 de julio.

Afirma el representante del actor que concluida la lectura del fallo, la Magistrada Ponente no “ concedió la palabra o indicó que se autorizaba el trámite contenido en el art. 98 de la Ley 1395 de 2010, modificatorio del art. 183 de la Ley 904 (sic) de 2004 ” y vencido el término de cinco (5) días previsto en la mencionada norma para incoar el recurso de casación, los cuales no le fueron corridos, el defensor de confianza –quien no tenía experiencia en materia penal sino exclusivamente civil- no lo interpuso.

Cuando los familiares del procesado y los asistentes del abogado defensor consultaron en la Secretaría de la Sala Penal accionada sobre el término con que contaban para interponer el recurso, “ bajo el convencimiento que se encontraban corriendo los sesenta días de que habla la norma modificada ”, fueron informados sobre la ejecutoria de la providencia que pretendían impugnar.

Destaca que en el registro de la audiencia consta que “ no se impuso a las partes del derecho restringido por la ley nueva en cuanto el recurso de Casación ”, máxime cuando de acuerdo con el artículo 120 de la Ley 1395 de 2010 las partes e intervinientes debían ser “ advertidos de ese derecho, inclusive por medios electrónicos ”. Igualmente, asegura que no puede suponerse que la mencionada ley entró a regir el 12 de julio de 2010, es decir, 3 días antes de la emisión de la sentencia pues conforme al artículo 122 ibídem ella entraría a regir “ a partir de su promulgación ”.

Para el actor se incurrió en “ vía de hecho ” porque la magistrada tenía la obligación de manifestar “ bajo que (sic) imperio legal se surtía el procedimiento ”. Así mismo considera que a favor del defensor se generó una “ confianza prejudicial ” sobre el término que a su juicio era más favorable que el actual. Concluyó que el término de 60 días para recurrir constituye un derecho adquirido que no podía ser desconocido por el Tribunal.

En todo caso, recordó que conforme al numeral 7º del artículo 162 de la Ley 906 de 2004, correspondía a la Magistrada señalar el recurso que procedía contra la decisión y la oportunidad para interponerlo. Por lo tanto, estima vulnerados los derechos al debido proceso, a la defensa técnica y reclama “ la nulidad del auto que ordena la ejecutoria de la sentencia ” de segunda instancia, así como repetir la notificación y concederle la libertad al enjuiciado, mientras se surte el proceso. 2.

La respuesta 2.1. Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. La Magistrada Ponente informó que la sentencia impugnada se profirió el 15 de julio de 2010 y en ella se advirtió “ que en contra de la misma era procedente interponer el recurso de casación ”. Sin embargo, dentro del término previsto en el artículo 183 de la Ley 1395 de 2010, el defensor no lo formuló. En consecuencia, la Sala no ha vulnerado ningún derecho fundamental. 2.2.

Fiscalía Quince Seccional –CAIVAS- de Pasto. El titular del despacho argumentó que no existe violación del derecho al debido proceso porque la Magistrada Ponente “ comunicó a los sujetos procesales, estando presente el señor defensor, que en contra de la providencia emitida procedía el recurso de casación, por ello, se cumplió con la información oral de la procedencia (sic) dicho recurso ” y ninguna importancia tiene que ese profesional del derecho desconociera la nueva legislación, pues en un sistema de partes éstas tienen la obligación de conocer ante quién, cómo y en qué término se debe interponer el recurso de casación. Tampoco se vulneró el derecho a la defensa técnica bajo el supuesto de una presunta falta de idoneidad del abogado que representó al actor pues durante el juicio “ desplegó toda su actividad defensiva a tal punto, que logro (sic) que la señora Juez de Primera Instancia, emitiera sentencia de carácter absolutorio a favor de su patrocinado ”.

Para el Fiscal, el desconocimiento de la Ley 1395 no se debe a la ausencia de idoneidad del profesional sino a “ la falta de cuidado en la información del tema, pero el hecho de desconocer una nueva ley que entró en vigencia pocos días antes de la sentencia ” lo cual no implica una falta de defensa técnica. 2.3. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

La defensora de familia expresó que “ [l]as normas procesales son de orden público, por consiguiente de obligatorio cumplimiento y de aplicación inmediata, en consecuencia una vez entrada a regir una nueva disposición procedimental debe aplicarse desde el momento en que el derecho debe ejercitarse ”. En ese orden, la falta de información sobre el término para interponer el recurso de casación no contrae la violación al debido proceso.

De igual modo, no se conculcó el derecho a la defensa técnica porque el procesado siempre estuvo asistido por abogado particular y “ el hecho de no haber realizado un contrato de defensa con abogado especialista en el área de derecho penal, es solo responsabilidad del contratante y no puede ahora alegar su propio error y menos catalogarlo como una violación de derecho fundamental ”.

CONSIDERACIONES 1. El Problema jurídico La Sala debe resolver si los derechos al debido proceso y a la defensa técnica fueron vulnerados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, al dejar de advertir a las partes sobre la oportunidad para interponer el recurso de casación, dado el advenimiento reciente de la Ley 1395 de 2010, la cual disminuyó el término para incoarlo de 60 a 5 días. 2.

Sobre los defectos constitutivos de alguna causal genérica de procedibilidad. Sabido es que la Corte Constitucional superó el concepto clásico de vía de hecho y redefinió la teoría de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, estableciendo que ella es posible cuando con ocasión de la función jurisdiccional se configura alguna causal genérica de procedibilidad, a saber: i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental,  ii) defecto fáctico, iii) error inducido, iv) decisión sin motivación, v) desconocimiento del precedente y, vi) violación directa de la Constitución. Por ser pertinente para el caso, es necesario precisar que el defecto procedimental se consolida cuando el funcionario judicial desconoce abiertamente el procedimiento reglado para cada juicio. 3.

Sobre la oportunidad para interponer el recurso extraordinario de casación. La Ley 906 de 2004 preveía en su artículo 183 respecto a la oportunidad para interponer el recurso de casación, lo siguiente: “ El recurso se interpondrá ante el tribunal dentro de un término común de sesenta (60) días siguientes a la última notificación de la sentencia, mediante demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.” Por su parte, el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010 que modificó el aludido artículo 183 dispuso lo siguiente: “ El recurso se interpondrá ante el Tribunal dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días se presentará la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos.

Si no se presenta la demanda dentro del término señalado se declara desierto el recurso, mediante auto que admite el recurso de reposición.” La verificación de las copias allegadas permite establecer que el proceso penal seguido contra EDISON FABIÁN SEPÚLVEDA DUERO se surtió conforme al rito de la Ley 906 de 2004, ordenamiento legal conforme al cual el término para interponer el recurso de casación es de 60 días comunes; sin embargo, la sentencia de segunda instancia se profirió 3 días después de que entrara en vigencia la Ley 1395 de 2010 -12 de julio del año en curso-, norma según la cual ese término se redujo a escasos 5 días.

Esta situación, en principio plantea la necesidad de establecer, si es posible aplicar ultractivamente el artículo 183 original por virtud del principio de favorabilidad penal, toda vez que se sabe que de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, por regla general, las normas de carácter procesal son de aplicación general inmediata y rigen hacia el futuro, salvo frente a los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, las cuales se rigen por la ley antigua y la aplicación del principio de favorabilidad.

Sobre este particular, la Corte Constitucional señaló: “ Así las cosas, en materia de tránsito de leyes procesales debe concluirse (i) que siendo el proceso una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata en tanto que, como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso;

(ii) que en consecuencia de lo anterior las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, con excepción de aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua; y (iii) que el empleo de las reglamentaciones sobre la aplicación general inmediata de las normas procesales está limitado por el principio constitucional de la favorabilidad penal. ” Ahora, a partir de una interpretación sistemática de la Carta Política –artículos 29 y 58- es claro que el principio de favorabilidad en materia penal no sólo rige para normas sustanciales, sino también procedimentales con carácter sustancial, esto es, para preceptos que aunque estén incorporados en codificaciones esencialmente procesales tengan la capacidad de crear, modificar o extinguir derechos.

La Corte Constitucional se pronunció sobre este aspecto al declarar inexequible el artículo 18 transitorio de la Ley 533 de 2000 que establecía una restricción en materia de procedencia de la casación. Dijo en esa ocasión: “El demandante considera que el artículo 18 transitorio, de conformidad con el cual la ley 553 de 2000 “sólo se aplicará a los procesos en que se interponga la casación a partir de su vigencia, salvo lo relativo a la respuesta inmediata y al desistimiento, que se aplicarán también para los procesos que actualmente se encuentran en curso en la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia”, es lesivo del principio constitucional de favorabilidad.

En su criterio, esta ley se debería aplicar a los procesos penales que se inicien por hechos posteriores al momento de su entrada en vigor, y no a aquellos en los que se interponga la casación a partir de su vigencia, puesto que en ella se consagran condiciones más gravosas que las impuestas por el anterior ordenamiento, que no se pueden aplicar de manera retroactiva en los procesos iniciados con anterioridad a su promulgación. Considera la Corte que le asiste razón al demandante, pues la norma acusada infringe el principio de favorabilidad, al aumentar el quantum de la pena de los delitos por los que procede la casación que hoy es de ocho (8) años.

Veámos: El principio de favorabilidad, como elemento integrante del debido proceso en materia penal, se encuentra consagrado en el artículo 29 del Estatuto Superior, en estos términos: "En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable."   ( )  En materia procesal, el artículo 40 de la ley 153 de 1887 establece: "Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir.

Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuviesen iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación." Esta regla general no puede desconocer el principio de favorabilidad, por cuanto la Constitución no hace diferenciación alguna. Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina han aceptado que ello sea así, siempre y cuando las normas procesales no sean de contenido sustancial.

En efecto: las normas procesales son de dos clases: 1. Las que tienen contenido sustancial y 2. Las simplemente procesales, es decir, aquellas que se limitan a señalar ciertas ritualidades del proceso que no afectan en forma positiva ni negativa a los sujetos procesales. En cuanto a las primeras es claro que al aplicarlas se debe tener en cuenta el principio de favorabilidad; no sucede lo mismo con las segundas por cuanto, como ya se ha anotado, no son en sí mismas ni benéficas ni perjudiciales para los sujetos procesales.

En el caso que aquí se examina, la norma aparentemente podría considerarse de carácter procesal; sin embargo, ello no es así pues de su contenido se deduce una situación desfavorable para los procesados que interpongan la casación, ya que ordena que se aplique a las casaciones que se interpongan a partir de su vigencia sin tener en cuenta el momento en que el hecho delictivo tuvo ocurrencia. Es principio general de derecho que las leyes rigen a partir de su promulgación, a menos que la misma ley indique otra fecha, evento en el cual la nueva ley no puede desconocer derechos adquiridos.

En el caso de sucesión de leyes en el tiempo, si la nueva ley es desfavorable en relación con la derogada, ésta será la que se siga aplicando a todos los hechos delictivos que se cometieron durante su vigencia, que es lo que la doctrina denomina ultractividad de la ley. La retroactividad, por el contrario, significa que cuando la nueva ley contiene previsiones más favorables que las contempladas en la ley que deroga, la nueva ley se aplicará a los hechos delictivos ocurridos con anterioridad a su vigencia. En consecuencia, se vulnera el principio de favorabilidad, cuando la norma demandada aumenta a ocho (8) años la pena de los delitos en los que procede la casación penal y dispone que ella se aplicará a los procesos en los que se interponga la casación a partir de la vigencia de la nueva ley, pues ella tan sólo puede aplicarse a los procesos por los delitos que se hubieran cometido con posterioridad a la fecha en que entró a regir, esto es, el 13 de enero de 2000.

La aplicación de una nueva ley sólo debe llevarse a efecto cuando con ella no se agraven las condiciones del acusado, de no ser así, la ley nueva, lejos de tutelar los intereses del procesado, los restringe en perjuicio de éste. En razón de lo anotado, el artículo 18 transitorio de la ley 553/2000 será declarado inexequible.” En sentido amplio, se podría afirmar que las normas sometidas a examen, si bien establecen un término que podría tener efectos eminentemente procesales, lo cierto es que también tienen la virtualidad de extinguir la posibilidad de acceder al ejercicio del derecho de defensa en tanto comportan la última oportunidad para discutir la legalidad del fallo de segundo grado.

En ese orden, es posible hacer un juicio de comparación entre las dos normativas para establecer si hay lugar a aplicar el principio de favorabilidad. Ahora, es justamente en ese ejercicio donde se advierte que la ultractividad reclamada por el actor no es procedente porque verificados los contenidos de las dos normas –artículo 183 original y 98 de la Ley 1395 de 2010- no se puede afirmar que la primera sea más favorable que la segunda, en tanto el derecho a recurrir no fue restringido.

Esa garantía se mantiene incólume en ambas legislaciones. Lo que se redujo fue el tiempo para interponerlo, término que no por ser menor es menos benigna al procesado, pues se entiende que la manifestación de interposición del recurso no comporta mayor esfuerzo cognoscitivo o volitivo y que lo que demanda cierta exigencia es la presentación de la demanda respectiva.

Así las cosas, no habría lugar a aplicar el principio de favorabilidad entre las referidas normas. No obstante, revisado el registro de la audiencia de lectura del fallo de segunda instancia y el texto de la misma, la Sala detecta que si bien la Magistrada Ponente advirtió sobre la posibilidad de interponer el recurso de casación, omitió dar cumplimiento cabal al numeral 7º del artículo 162 de la Ley 906 de 2004, según el cual las sentencias y los autos deben cumplir con el “ Señalamiento del recurso que procede contra la decisión y la oportunidad para interponerlo ”.

(Subrayas de la Sala). Ahora bien, aunque por regla general una irregularidad como la anotada resultaría intrascendente, cuando se sabe que el conocimiento de la ley es público y de inmediato cumplimiento, lo cierto es que en el caso que nos ocupa, ante el advenimiento cercano de una modificación procedimental que variaba sustancialmente el término para interponer el recurso de casación, el total cumplimiento de dicho presupuesto normativo, es decir, la manifestación acerca de la oportunidad para interponer el recurso resultaba absolutamente relevante, al punto, que su ausencia provocó en el caso concreto, que el enjuiciado perdiera la posibilidad de intentar el recurso extraordinario, tal como era su voluntad, máxime cuando tal como lo hace ver el actual representante judicial del procesado se trataba de impugnar una sentencia condenatoria que en primera instancia había sido de carácter absolutoria.

Por manera, que resulta indispensable proteger el derecho al debido proceso, dejar sin efecto las actuaciones posteriores a la emisión de la sentencia de segunda instancia dictada el 15 de julio de 2010 y ordenar a la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia convoque a audiencia de lectura de fallo en la que subsane el error procedimental en que incurrió al dejar de indicar a las partes e intervinientes lo pertinente a la oportunidad para interponer el recurso extraordinario de casación. Finalmente, no hay lugar a pronunciarse sobre la eventual violación del derecho a la defensa técnica pues ese es un asunto que debe debatirse al interior del proceso ordinario penal.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Conceder el amparo del derecho al debido proceso de EDISON FABIÁN SEPÚLVEDA DUERO. Segundo. Dejar sin efecto las actuaciones posteriores al fallo de segunda instancia proferido el 15 de julio de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto.

En consecuencia, ordenar a la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia convoque a audiencia de lectura de fallo en la que subsane el error procedimental en que incurrió al dejar de indicar a las partes e intervinientes lo pertinente a la oportunidad para interponer el recurso extraordinario de casación. Tercero. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � En este sentido ver sentencias C-619 de 2001 y C-200 de 2002. � En este sentido ver sentencia T-272 de 2005. PAGE 13