CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 50049 PEDRO ALEJANDRO ORTEGA PAEZ RAFAEL ORTEGA PAEZ IMPUGNACIÓN PAGE 16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 50049 PEDRO ALEJANDRO ORTEGA PAEZ RAFAEL ORTEGA PAEZ IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 298 Bogotá, D.C, veintiuno (21) de septiembre de dos mil diez (2010).
VISTOS Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación presentada por los señores PEDRO ALEJANDRO y RAFAEL ORTEGA PAEZ, respecto de la decisión adoptada el 20 de agosto de 2010, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por cuyo medio negó el amparo a los derechos fundamentales a la igualdad, habeas data y al trabajo, presuntamente vulnerados por el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. LA DEMANDA Sostienen los demandantes que fueron condenados por el Juzgado 63 Penal Municipal de Bogotá, a la pena principal de seis (6) meses de arresto, por la contravención de lesiones personales, cuya extinción fue declarada por un Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.
Señalan que el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., con base en la Resolución Interna No. 1158 del 7 de noviembre de 2008, ordenó modificar el formato del llamado certificado judicial, por uno nuevo virtual, en el que se ha agregado para las personas que en el archivo de la entidad aparecen con condenas la anotación “Registra antecedentes, pero no es requerido por autoridad judicial”.
Sostienen que luego de una serie de tutelas, proferidas en segunda instancia por la Corte Suprema de Justicia en las que se ordenó a la entidad suprimir la frase “ REGISTRA ANTECEDENTES ”, el D.A.S. se ha reinventado la frase “ NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL ”, mientras que para una persona que no registre antecedentes, el certificado se le expide con la anotación “ NO REGISTRA ANTECEDENTES PENALES ”.
Situación que en criterio de los accionantes quebranta el derecho fundamental de habeas data consagrado en el artículo 15 de la Constitución Política, pues se rebusca y se acomoda conceptos que quebrantan la norma, en perjuicio de quienes en el pasado registran condenas, por cuanto al citarse que no es requerido por autoridad judicial, dicha anotación llamará seriamente la atención y presumirán, fundadamente, que se está ante una persona de conducta dudosa.
Su pretensión la encaminan a que se ordene al Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., les expida de manera inmediata el certificado judicial, suprimiéndose la expresión definitiva de las acomodadas frases. TRÁMITE DE LA ACCIÓN El Tribunal de instancia avocó el conocimiento de la demanda, y corrió traslado con el fin de que la entidad accionada ejerciera el derecho de contradicción. El Coordinador Grupo de Identificación del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., afirma que a raíz de los fallos de tutelas de la Corte Suprema de Justicia, en donde se ordenaba excluir la frase “ REGISTRA ANTECEDENTES ”, esa entidad expidió la Resolución 750 de 2 de julio de 2010 en la que se dispone en el parágrafo 1º del artículo 1º que “ En caso en que el ciudadano registre antecedentes, la leyenda escrita a la que hace referencia el numeral 1.2. del presente artículo quedará de la siguiente forma: “El Departamento Administrativo de Seguridad certifica: Que en sus archivos a la fecha (año, mes, día), Nombre, con cédula de ciudadanía No., de, NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL…”, solucionando de esta manera el inconveniente que se venía presentando al reflejarse en el certificado judicial de los ciudadanos que han sido condenados la frase “REGISTRA ANTECEDENTES”, razón por la cual solicita se declare la improcedencia del amparo.
LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 20 de agosto de 2010, negando la protección invocada por los accionantes, al considerar que la pretensión de que el D.A.S. expida una nueva resolución a través de la cual modifique la Resolución 1157 de 2008, supera la competencia del juez constitucional y ya no tiene vigencia, máxime cuando la entidad accionada expidió la Resolución 750 de 2 de julio de 2010, modificando y adicionando la primera.
Adicionalmente, porque el mecanismo de amparo no es el medio llamado a cuestionar el contenido de los actos administrativos como los anotados, que además de tener alcance general y abstracto, están amparados por la presunción de legalidad, que sólo está llamada a desvirtuarse a través del medio judicial dispuesto, como lo es la acción de nulidad, ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Señaló que no se demostró que la entidad demandada dé un trato distinto a los accionantes al expedir tal certificado judicial, pues los allegados como anexos a la demanda, corresponden a expediciones anteriores al 2 de julio de 2010, por lo cual no observó vulneración alguna a sus derechos fundamentales. LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, los accionantes lo impugnaron, bajo la consideración de que en ninguna forma pretendieron obtener la anulación de la resolución por la cual el D.A.S. ha venido obstruyendo sus derechos fundamentales, pues es entendible que la autoridad competente para ello, lo sería el Tribunal Administrativo.
Su pretensión está encaminada a que se les expidan los certificados judiciales con la frase “ NO REGISTRAN ANTECEDENTES PENALES”, ya que al quitar la anotación “ REGISTRA ANTECEDENTES” y dejar la frase “ NO ES REQUERIDO POR LA AUTORIDAD JUDICIAL” dicho antagonismo se convierte en un claro indicativo para cualquier empleador cuando al presentársele certificados judiciales con diferentes expresiones, les llamará la atención y no correrán el riesgo de darle trabajo a una persona con dicha anotación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
El derecho al Habeas Data, es de estirpe constitucional fundamental y, como tal, está consagrado en el artículo 15 de la Carta Política. Consiste en la facultad que tiene la persona para conocer, actualizar y rectificar las informaciones que sobre ella se hayan recogido en bases de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. El mismo está relacionado estrechamente con los derechos a la intimidad, a la libertad, al buen nombre y al libre desarrollo de la personalidad.
El artículo 248 superior contempló que sólo las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva, tienen la calidad de antecedentes penales. Lo cual, además, garantiza la observancia del debido proceso. Por su parte el artículo 166 de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal), establece que ejecutoriada la sentencia que imponga una pena o medida de seguridad, de ello deberá comunicarse por parte del funcionario judicial a la Dirección General de Prisiones, hoy INPEC, a la Registraduría Nacional del Estado Civil y demás organismos de policía judicial y archivos sistematizados, en el entendido que sólo en estos casos se considerará que la persona tiene antecedentes judiciales.
Aplicado lo anterior al caso de análisis y de acuerdo a la propia manifestación de los demandantes, se tiene que fueron condenados por el Juzgado 63 Penal Municipal de Bogotá, por la contravención especial de lesiones personales, a la pena principal de seis (6) meses de arresto, circunstancia que indudablemente conllevaba a que el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., procediera a la actualización del registro de antecedentes del actor, conforme a las previsiones contenidas en el Decreto 3738 de 2003, que en su artículo 3º señalaba: “El Departamento Administrativo de Seguridad DAS, mantendrá y actualizara los registros delictivos y de identificación nacionales, de acuerdo con los informes y avisos que para el efecto deberán remitirle las autoridades judiciales, conforme a la Constitución Política y la ley.”.
En ese sentido, ninguna irregularidad o desconocimiento a los derechos fundamentales cuya protección reclama el actor, se puede predicar. No sucede lo mismo, en relación con la anotación que aparece en el certificado judicial referida a que “REGISTRA ANTECEDENTES, PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL”, ya que en criterio de la Sala, ello sí resulta altamente discriminatorio para aquellas personas que, o bien cumplieron la pena impuesta, o las que se vieron favorecidas con la concurrencia de alguna de las causales que dan lugar a la extinción de la misma.
Una cosa es que al tenor del Decreto 3738 se le autorice al Director del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. para que establezca y adopte el modelo del certificado, “el cual podrá modificarse en cualquier momento, de acuerdo con los avances tecnológicos con que cuente la institución”, y otra muy diferente el que se aproveche esa potestad para otorgar un trato altamente perjudicial a aquellos que por una u otra razón han terminado condenados.
En ese sentido, no desconoce la Sala que el Departamento de Seguridad D.A.S., tiene dentro de sus funciones, organizar, conservar y actualizar los registros de identificación nacionales con base en los informes de avisos que deben rendir oportunamente las autoridades judiciales. Tampoco, al que se le haya impuesto sentencia de condena, debe aparecerle esa anotación como antecedente.
No obstante, tal circunstancia no constituye per se una patente para que el organismo de seguridad ponga de relieve la mencionada anotación en el certificado judicial, pues ello conllevará necesariamente el que aquel que necesite el aludido documento, verbi gracia con fines de acceder a un cargo, se vea expuesto a ser rechazado, a pesar de que ya ha cumplido la sanción o la misma se ha extinguido.
Pensar de esa manera conllevaría a considerar que en Colombia existen penas perpetuas. No significa lo anterior que el antecedente deba ser eliminado o cancelado, pues el mismo resulta valioso para las autoridades judiciales. Lo que se quiere resaltar es que una cosa es el suministro de dicha información con tales propósitos, la que sirve para efectos de la cuantificación de la pena o la concesión de beneficios, y que al tenor de lo previsto por el artículo 4º del Decreto 3738, es de carácter reservado, y otra bien diferente, cuando quien acude a que se le expida el certificado es el particular al que se le ha extinguido la pena por alguna de las causales previstas en el artículo 88 del Código Penal.
Acorde con lo que viene de verse, siendo claro para esta Sala de Decisión de Tutelas que la Resolución interna No. 1157 de 2008, según la cual el D.A.S. advierte que la persona registra antecedentes, pero no es requerida por autoridad judicial, resulta desconocedora de principios constitucionales y causa un grave perjuicio a quien habiendo pagado la pena impuesta o se vio beneficiado con su extinción por cualquiera de las causales contempladas en la ley, deba soportar las consecuencias que conlleva hacer pública y mantener indefinidamente una anotación de tales características, frente a su vida cotidiana y en especial cuando deba presentar dicho documento para acceder a un trabajo, pues surge evidente que tal registro le merma ostensiblemente las posibilidades de que sea escogido para el mismo, lo que de contera conlleva la vulneración de derechos fundamentales como el de igualdad en el acceso a las oportunidades de empleo y a la vida en condiciones dignas, situación que a la larga termina convirtiéndose en un castigo adicional, es necesario ponderar los pro y contra de tal determinación. Así las cosas, aplicado el test de razonabilidad a los derechos en conflicto, la medida administrativa dispuesta en la Resolución 1157 de 2008, debe ceder frente al caso concreto, lo cual conlleva a que se ordene aplicar la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4º de la Carta Política, únicamente en lo que hace relación a la frase “ registra antecedentes”.
Ahora bien, en punto a resolver la impugnación presentada por los accionantes, se procederá al análisis del contenido de la Resolución 750 de 2 de julio de 2010, por la cual se modificó y adicionó la Resolución 1157 de 7 de noviembre de 2008, reglamentaria del modelo del certificado judicial, en la que resolvió que a la persona que no registra antecedentes el documento deberá indicar “ NO REGISTRA ANTECEDENTES ”, mientras que a aquel que sí los tiene se le deberá expedir con la anotación “ NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL ”.
La medida dispuesta en la nueva Resolución, en criterio de la Sala no pone fin a la discriminación de que indiscutiblemente serán objeto aquellas personas que a pesar de haber sido condenadas ya cumplieron la pena impuesta y así lo declaró la autoridad judicial competente mediante la extinción de la condena o liberación definitiva, en los términos del artículo 67 del Código Penal o para quienes operó la prescripción de la sanción penal conforme al artículo 89 ejusdem.
Lo anterior, porque de la anotación “NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL”, fácil resulta concluir que la persona permanece vinculada a la actuación judicial respecto de la cual ejecutó la pena impuesta o que aún tiene pendiente un asunto con la administración de justicia, situación que se aparta de la realidad personal de quien como los demandantes solicitan el certificado judicial después de haber alcanzado la liberación definitiva y correlativamente comporta una diferenciación desproporcionada frente al conglomerado social, especialmente si se tiene en cuenta que esta apreciación encuentra sustento en el artículo 162 de la Ley 65 de 1993 en cuanto consagra que: “cumplida la pena los antecedentes criminales no podrán ser por ningún motivo factor de discriminación social o legal y no deberán figurar en los certificados de conducta que se expidan”.
Fue por tal razón que, esta Sala de Decisión de Tutelas en un asunto similar al actual concluyó que: “( ) desde el punto de vista de la realidad social sí configura una extensión de la sanción, pues son innegables los efectos que la misma genera, por ejemplo, para obtener un empleo o respaldar obligaciones crediticias o de otra índole”. Y frente a la no viabilidad de la Resolución No. 750 de 2010, puntualizó: “( ) si bien en asuntos como el presente esta Corporación ha ordenado a la entidad accionada excluir de los certificados judiciales la anotación ‘registra antecedentes’”, si el Departamento Administrativo de Seguridad conserva en las certificaciones características que permiten distinguir a las personas sancionadas cuyas penas actualmente están extintas, de aquellas que nunca han sido condenadas, -por ejemplo expidiendo para las primeras el enunciado ‘no es requerido por autoridad judicial’ y para las segundas ‘no registra antecedentes’-, el acto de suprimir la frase antes mencionada, en sí mismo no evita la discriminación que entonces se pretendió corregir en salvaguarda de la dignidad humana.
“Por tanto se ordenará a la entidad accionada, adoptar un formato de certificado judicial que restablezca realmente los derechos fundamentales afectados del actor, máxime teniendo en cuenta que este problema constitucional sólo surgió a partir de la expedición de la resolución interna 1157 del 7 de noviembre de 2008, por cuyo medio el D.A.S. acogió un modelo de certificado diferente al que disponía el artículo 1º literal f) de la Resolución 1041 del 13 de mayo de 2004”.
Siendo ello así, se revocará la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, para en su lugar amparar el derecho fundamental de habeas data a los señores PEDRO ALEJANDRO ORTEGA PAEZ y RAFAEL ORTEGA PAEZ, situación que lleva como consecuencia, el ordenarle al Director del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la presente decisión, en ejercicio de su autonomía administrativa, en un término que no podrá exceder de cinco (5) días, expida el certificado judicial a los actores, en el que, sin faltar a la verdad, evite eficazmente el estigma discriminatorio puntualizado en esta decisión y supere las falencias de los recientes modelos que ha adoptado, recalcando que la solución ofrecida con la Resolución 750 de 2010, no resulta idónea, tal como se expuso en esta determinación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.
Revocar la sentencia proferida el 20 de agosto de 2010, a través del cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó el amparo al derecho fundamental reclamado por PEDRO ALEJANDRO ORTEGA PAEZ y RAFAEL ORTEGA PAEZ, por las razones a que se hizo alusión en la parte considerativa de la presente decisión. 2. Amparar el derecho fundamental de habeas data, de los señores PEDRO ALEJANDRO ORTEGA PAEZ y RAFAEL ORTEGA PAEZ.
En consecuencia, se ordena al Director del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la presente decisión, en ejercicio de su autonomía administrativa, en un término que no podrá exceder de cinco (5) días, les expida un nuevo certificado judicial, en el que, sin faltar a la verdad, evite eficazmente el estigma discriminatorio puntualizado en esta decisión y supere las falencias de los recientes modelos que ha adoptado, recalcando que la solución ofrecida con la Resolución 750 de 2010, no resulta idónea, tal como se expuso en esta determinación. 3.
Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Envíese la actuación a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Así lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-687 de 2002. � T-49218 de 3 de agosto de 2010, reiterada en sentencias T-49575 de 24 de agosto del mismo año y T-49777 de 7 de septiembre de 2010.
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