CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 50044 A/. LUIS JESÚS MATEUS FLOREZ Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 50044 A/. LUIS JESÚS MATEUS FLOREZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 294 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil diez (2010) VISTOS Resuelve la Sala la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 10 de agosto de 2010 por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual negó la acción de tutela invocada por LUIS JESÚS MATEUS FLOREZ en representación de su hijo JESÚS EDUARDO MATEUS GUTIÉRREZ, en contra de la Dirección de Sanidad Ejército Nacional, el Hospital Militar Central y la Escuela Militar de Cadetes General José María Córdova, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la salud, la vida, la igualdad y dignidad humana.

I.

ANTECEDENTES Fueron señalados en el fallo de primera instancia: “manifiesta el accionante mediante apoderado judicial que es padre de Jesús Eduardo Mateus Gutiérrez, cadete de las Fuerzas Militares Ejército Nacional, quien en ejercicio de sus funciones el día 3 de marzo fue impactado con un arma de fuego, ocasionándole una lesión a la altura de los ilíacos y su zona lumbar comprometiendo la columna L5 y L3, el riñón izquierdo, el colon, el intestino delgado y tejidos blandos.

Así mismo comentan, que las autoridades médicas de la institución realizaron el diagnóstico pronosticando que al joven Mateus, debido a su paraplejidad, se le limitaría el movimiento biomecánico de sus extremidades inferiores, el control de sus esfínteres y su sistema reproductor. A raíz de lo anterior, el médico tratante ordenó sonda nelaton, tratamiento oxigenoterapia hiperábica, pañales para adulto a fin de mantener aseado al joven, entre otros tratamientos integrales para la afectación del joven, los cuales han sido negados por las accionadas.

Igualmente, comentan que, a causa de tal evento, la familia se ha tenido que ver sometida a grandes gastos, en la medida que tuvieron que trasladarse de ciudad a fin de cuidar al joven, de la misma manera por tener que transportarse hasta la entidad para que se realicen las terapias ordenadas, además de tener que costear los pañales y pañitos húmedos que tienen que utilizar para mantener el aseo diario.

Por lo anterior solicitan se ampare el derecho a la salud, a la vida digna, de manera integral por todos los requerimientos que presenta o pudiera presentar como consecuencia del accidente sufrido, igualmente que se ordene a la Dirección de la Escuela Militar José María Córdova a cubrir todas las necesidades del paciente, y a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional el reembolso total de los gastos ocasionados.” II.

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Cada una de las autoridades vinculadas concurrieron al trámite indicando que, los servicios de salud se le han venido prestando de manera continua al lesionado de acuerdo con las previsiones normativas procedentes y las valoraciones médicas realizadas, y dentro de las cuales la Junta Médica Laboral ya determinó una incapacidad laboral del 100%.

III. EL FALLO IMPUGNADO Con decisión de fecha 10 de agosto de 2010 el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, denegó la petición de amparo impetrada al considerar que: (i) es claro que el joven JESÚS EDUARDO MATEUS a raíz de una lesión causada por arma de fuego padece actualmente de paraplejia la cual limita el movimiento biomecánico de sus extremidades inferiores, el control de sus esfínteres y su sistema reproductor, la cual viene siendo tratada por los médicos de las Fuerzas Militares;

(ii) de las pruebas anexas por las autoridades accionadas se tiene que los medicamentos y tratamientos formulados por el médico de la entidad, se encuentran autorizados actualmente, aclarando, que es necesario renovar las órdenes para poder continuar con la prestación del servicio; (iii) las demandadas no han incurrido en ninguna omisión violatoria de los derechos fundamentales del joven en la medida que han venido cumpliendo a cabalidad con los tratamientos de rehabilitación y de la misma manera se han comprometido a continuar con los mismos, careciendo entonces de objeto la queja constitucional; y, (iv) de cara a la recuperación de erogaciones económicas en que hubiera podido incurrir el actor, conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la acción de tutela no es el mecanismo indicado para tal cometido, debiendo entonces acudir ante la autoridad competente.

IV. LA IMPUGNACIÓN La parte actora inconforme con la determinación adoptada la impugnó reiterando los supuestos de su demanda y llamando la atención en los siguientes: (i) se obvió analizar en debida forma todos los supuestos de la violación denunciada, al no haber considerado los gastos que se han causado desde la ocurrencia de la lesión;

(ii) no se cumple con el cometido de la acción de tutela, referido este a la efectividad del derecho material; (iii) existen elementos o insumos adicionales a los suministrados por la accionada que son requeridos por el joven para mantener su limpieza, dada su imposibilidad para controlar sus esfínteres; (iv) la economía familiar se ha visto deteriorada al superar los gastos –tales como trasporte, alimentación, desplazamiento del ciudad, arrendamiento- el presupuesto existente, al punto que han tenido que contraer deudas;

(v) JESÚS EDUARDO MATEUS GUTIÉRREZ ha sido sometido a un tratamiento de medicina alternativa, que considera debe ser sufragado por las accionadas; y, (vi) el amparo no sólo es para la prestación adecuada y oportuna de los servicios de salud, sino por la garantía de condiciones dignas de vida. V. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través del cual fue denegada la acción de tutela elevada por LUIS JESÚS MATEUS FLÓREZ en representación de su hijo JESÚS EDUARDO MATEUS GUTIÉRREZ; advirtiendo desde ya su confirmación, conforme a las siguientes consideraciones: La jurisprudencia constitucional ha sido pacífica frente a la acción de tutela al señalarse que es un mecanismo subsidiario y excepcional tendiente a proteger los derechos fundamentales de las personas, cuando aquellos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, siempre que la persona carezca de otros medios de defensa judicial.

De igual modo la jurisprudencia constitucional ha venido en brindar especial protección al derecho a la salud, incluso otorgándole la calidad de derecho fundamental y por ende, viabilizando su protección por vía de tutela. “2.1.3. Así pues, considerando que “son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho.

Concretamente, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acceso a un servicio de salud que se requiera, contemplado en los planes obligatorios, es derecho fundamental autónomo. En tal medida, la negación de los servicios de salud contemplados en el POS es una violación del derecho fundamental a la salud, por tanto, se trata de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela.

La jurisprudencia ha señalado que la calidad de fundamental de un derecho no depende de la vía procesal mediante la cual éste se hace efectivo. ” En este orden de ideas, es incuestionable que tratándose de la protección del derecho a la salud así como el de la vida en condiciones dignas resulta procedente el mecanismo constitucional, comoquiera que con éste se puede propender por una adecuada prestación del servicio de salud en los eventos en que se vea vulnerado o amenazado.

Máxime cuando ha sido la propia doctrina constitucional la que ha venido en reconocer derechos a aquellas personas que han sufrido menoscabo en su integridad física como miembros de las fuerzas públicas e incluso de quienes hasta ahora están en proceso de formación. En el caso particular, como con acierto lo indicó el a quo, resulta indudable la condición de discapacitado que adquirió JESÚS EDUARDO MATEUS GUTIÉRREZ y el deber de las accionadas en atender tal situación y por intermedio de las entidades correspondientes, brindar los servicios, tratamientos, procedimientos, medicamentos o similares que requiera.

Responsabilidad que de acuerdo con las pruebas obrantes en el plenario aparecen hasta ahora atendidas, pese a no colmar las expectativas del actor; en efecto, revisada la historia clínica no se constata que se haya denegado o interrumpido los tratamientos ordenados por el médico tratante –las terapias han sido realizadas-, o no se estuvieran brindado elementos de aseo –según se contabiliza, un pañal diario- así como otros elementos necesarios para su movilización –silla de ruedas, caminador, muletas- y además, para efectos de traslado a las terapias se ha dispuesto un servicio de ambulancia. De manera que, contrario al sentir del libelista, no sólo dentro del plan de seguridad social de las fuerzas militares se ha proporcionado el servicio, sino incluso se han dispuesto otros tipos de medios no contemplados en el mismo para garantizar en debida forma el derecho a la salud en procura de la rehabilitación del cadete lesionado.

Por otra parte y frente a los gastos en que haya podido incurrir el libelista, esta Célula Judicial considera que no resulta procedente su reconocimiento por la presente vía comoquiera que puede intentar tal cometido a través de acciones judiciales pertinentes; al no ser la acción de tutela un instrumento para obtener este tipo de rubros sino para procurar la satisfacción de un derecho fundamental, no siendo éste uno de tales casos.

Además de lo anterior, dígase que cuenta el actor con la posibilidad de reclamar la pensión por invalidez tal y como le fue indicado por los accionados en la reunión celebrada el 9 de junio de 2010; la cual tuvo precisamente como objeto, informar los derechos y acciones que debía emprender con ocasión de los lamentables hechos acaecidos en el mes de marzo del presente año y, en la que se refirió que, si bien en principio, los estudiantes de la escuela no tienen derecho a una prestación social de tal entidad, ello varía si la incapacidad determinada por la Junta Médica Laboral supera el 75%, siendo la del actor de 100% y por ende, procedente su pedimento.

Así las cosas no es que en esta instancia se esté desconociendo la existencia de los hechos que pone de presente, sólo que no se detecta una omisión que dé lugar a predicar la no prestación del servicio de salud o de las demás obligaciones que se derivan del mismo. Adicional a lo anterior dígase que de cara al tratamiento de medicina alternativa, no es –en este caso- un imperativo de las demandadas asumir su costo, puesto que al venirse prestando uno avalado científicamente y de acuerdo con protocolos internacionales se entiende prestado el servicio, de manera que por esta vía tampoco resulta procedente el amparo; empero, sin que esto signifique su eventual recobro pero por la vía judicial competente –piénsese en una demanda de reparación directa, por ejemplo- o que más adelante se acceda a su prestación de ampliarse el portafolio del subsistema de salud.

“ La Corte Constitucional ha considerado que, a falta de consideraciones como las de la protección al derecho a la diversidad cultural en el caso de pueblos indígenas, el derecho a la salud y a la vida de los accionantes se encuentra indemne al estarse brindando la atención en salud de acuerdo con criterios legítimamente fijados por el Estado en el POS, atendiendo a criterios seguidos por la medicina occidental.

Con respecto a lo anterior, valga recordar que se ha considerado que el POS constituye una forma legítima en que el Estado propende por la focalización, la distribución equitativa y la universalización de los servicios de salud, tratando de atacar los problemas más comunes y generalizados que aquejan a la población, de manera que se presenta como el criterio límite y como una de las reglas que debe seguir el paciente cuando pretenda obtener la prestación del servicio al interior del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Este límite o regla, como lo ha dicho reiteradamente esta Corporación, no es absoluto y admite excepciones, aunque tales situaciones son especiales y requieren de un análisis riguroso del caso concreto con el fin de determinar su procedencia ” Finalmente, quiere precisar esta Sala que la negativa a conceder el amparo no significa de modo alguno la suspensión o limitación de los servicios por las accionadas pues deben continuar con la prestación de manera eficaz e idónea de éste, de tal forma que de desmejorarse podría nuevamente intentarse la petición de protección constitucional.

Basten las anteriores consideraciones para confirmar el fallo emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR integralmente el fallo objeto de impugnación. SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. TERCERO.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � En la sentencia T-859 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) se dice al respecto: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General N°14.

Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.-. La Corte ya se había pronunciado sobre ello al considerar el fenómeno de la transmutación de los derechos prestacionales en derechos subjetivos. || 13.

La naturaleza de derecho fundamental que tiene el derecho a la salud en los términos del fundamento anterior, implica que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de tutela: violación o amenaza de un derecho fundamental.” Esta decisión ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-060 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). � Esta decisión ha sido reiterada en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia T-076 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-631 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-837 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) en este caso la Corte consideró que “(…) tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento establecido en el P.O.S., se estaría frente a la violación de un derecho fundamental.

En consecuencia, no es necesario, que exista amenaza a la vida u otro derecho fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la acción de tutela (…)”. En este caso se tuteló el acceso de una persona beneficiaria del régimen subsidiado a servicios de salud incluidos en el POSS (Histerectomía Abdominal Total y Colporrafia posterior) pero cuya cuota de recuperación no podía ser cancelada por el accionante. � Corte Constitucional, sentencia T-016 de 2007 (MP Antonio Humberto Sierra Porto) se autorizó la práctica de la cirugía plástica ordenada por el médico cirujano, con el propósito de extraer el queloide que tenía la menor beneficiaria de la tutela en el lóbulo de su oreja izquierda, aun cuando la función auditiva de la menor no se veía afectada.

Para la Corte “[n]o se trata de una cirugía cosmética o superflua sino de una intervención necesaria y urgente recomendada por el médico cirujano y relacionada con la posibilidad de superar problemas de cicatrización que presenta la niña. (…) de manera que pueda recuperar su apariencia normal y restablecer de manera integral su salud.” � Corte Constitucionalidad.

Sentencia T-760 de 2008. � Corte Constitucional, T-993 de 2008 PAGE 13