CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 50006 A/. DORIS CECILIA PIMIENTO REMOLINA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 294 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil diez (2010) VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 15 de julio de 2010 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil, por medio del cual resolvió conceder la acción de tutela planteada por DORIS CECILIA PIMIENTO REMOLINA en contra la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la misma institución, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a cargos públicos, trabajo y dignidad humana.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “En ejercicio de la acción constitucional prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, la doctora Doris Cecilia Pimiento Remolina, depreca la tutela de sus derechos fundamentales antes consignados que en su parecer fueron vulnerados por la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de la Administración de la Carrera de esa entidad.

Como sustento de sus pretensiones expone los siguientes argumentos: 1.1. Afirma que se inscribió y participó en el concurso de méritos de la Fiscalía General de la Nación, efectuado mediante convocatoria 004 de 2007, para aspirar al cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial. 1.2. En punto a la planta de personal del ente accionado, señala que de conformidad con la Ley 938 del 2004 y el Decreto 122 del 2008, está conformada por 144 Fiscales Delegados ante el Tribunal, más 5 Fiscales creados permanentemente por el mentado Decreto y 39 con carácter temporal por 12 años para atender asuntos relacionados con la Ley 975 de 2005, para un total de 188 Fiscales Delegado, motivo por el cual, según la actora, es extraño que sólo se hayan ofertado 52 cargos cuando en realidad existen 149 vacantes. 1.3.

A renglón seguido sostiene que por el hecho de haber aprobado todas las fases del concurso hace parte del registro definitivo de elegibles para ocupar el mencionado cargo, al estar ubicada en el ‘orden 106, consecutivo o puesto 127’, el cual se conformó mediante el Acuerdo 007 del 24 de noviembre del 2008, modificado por el Acuerdo 012 del 20 de diciembre del 2009, aclarado por el Acuerdo 001 del 19 de enero del 2010, ‘…lo que me ubica dentro del rango del número de cargos que hoy ocupan y ocuparán el puesto de FISCAL DELEGADO ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR…’ de acuerdo con la planta de personal definida a través de la ley 938 del 2004 y el Decreto 122 de 2004. 1.4.

Depreca en consecuencia se tutelen sus derechos fundamentales que fueron desconocidos por las entidades accionadas y como colorario se ordene al Fiscal General de la Nación y a la Comisión Nacional de Carrera procedan a designarla en el cargo para el cual concursó. Implora igualmente se agote el nombramiento de todas las personas que figuran en el registro de elegibles.” II.

RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS Las autoridades accionadas se opusieron a la demanda de amparo, aduciendo que: (i) dentro de la categoría de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior la actora no alcanzó a ocupar un lugar dentro de los cargos que fueron convocados, tornándose así nula su expectativa para ocupar uno de ellos –ya están las 52 plazas designadas-;

(ii) la jurisprudencia ha sido enfática en que sólo se deben designar las plazas convocadas atendiendo el marco normativo especial aplicable a la Fiscalía General de la Nación y los parámetros fijados de manera previa, tal y como lo señaló el Consejo de Estado; y, (iii) se ha venido aprovisionando la planta de la entidad con el registro de elegibles vigente y por consiguiente, no se puede enrostrar vulneración alguna a derechos fundamentales.

III. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de San Gil concedió el amparo solicitado acogiendo el criterio expuesto por esta Célula Judicial en la sentencia del pasado 27 de mayo de 2010, radicado 47998, según el cual la Fiscalía General de la Nación debe continuar designando más allá de las vacantes ofertadas en los cargos de carrera de carácter permanente de la institución, en aplicación del precepto constitucional contenido en el artículo 125.

En consecuencia dispuso: “se ordena al señor Fiscal General de la Nación que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión, retome el proceso de designación de los cargos a que se refiere la convocatoria 004 del 2007 –Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito Judicial-, y de acuerdo con el registro de elegibles publicado el 24 de noviembre del 2008, donde figura la doctora Pimiento Remolina, nombramiento que se dará una vez se hayan efectuado el de las personas que la anteceden y mientras el mismo se encuentra vigente.” IV.

IMPUGNACIÓN Es y ha sido criterio pacífico de la Sala que aún cuando la apoderada especial de la Fiscalía General de la Nación -impugnante- no manifestó las razones de su inconformidad con el fallo de primer grado, esta omisión no es óbice para que se entre a desatar la alzada, como quiera que en el procedimiento preferente y sumario previsto para la acción de tutela en el Decreto 2591 de 1.991, que está orientado a la eficacia y prevalencia del derecho sustancial, no se contempló el deber de sustentar los motivos del disenso.

V. DE LAS PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA La entidad accionada ante el requerimiento de esta Colegiatura informó que dentro de la categoría de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior las plazas a proveer por concurso –es decir las de carácter permanente y descartándose las de quienes tenían derechos de carrera anteriores a la convocatoria del 2007- son de 104, de las cuales 95 ya han sido provistas.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debidamente prevalida de competencia se encuentra la Corte para conocer del recurso toda vez que la decisión fue proferida por la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito siendo la Corte su superior funcional. Empero la reiterada posición de esta célula respecto de la procedencia del amparo constitucional para enmendar el agravio inferido por la Fiscalía en contra de aquellas personas que integran el registro de elegibles de la Fiscalía General de la Nación, se advierte que la situación de la actora es diversa, por cuanto en su caso resulta claro que no se está frente a un perjuicio irremediable al no configurarse a su nombre (por lo menos por ahora) una expectativa real de acceso a los cargos públicos a los que aspira.

De allí que sea por la anterior circunstancia por la cual se imponga la revocatoria del fallo impugnado, sin que ello modifique la postura adoptada y apoyada a su vez en distintos pronunciamientos de la Corte Constitucional que en esencia recogen planteamientos que se comparten ampliamente. Entonces, frente a la presunta omisión de la Fiscalía General de la Nación y de la Comisión Nacional de Carrera en la provisión de cargos de carrera en dicha entidad conforme a los Acuerdos No. 004-2007, cuya inaplicación considera la libelista lesiva de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad en el acceso a los cargos y funciones públicas –entre otros-, tal trasgresión no se encuentra presente al no concurrir elementos que permitan concluir la existencia de un perjuicio irremediable y por contera, improcedente resulta el amparo constitucional reclamado.

No se desconoce que el acceso a ocupar cargos públicos tiene relación intrínseca con el derecho fundamental a un debido proceso, límite al poder del Estado y garantía de protección de los derechos del individuo, en la medida que ninguna autoridad puede -sin esperar control- ejercer la función pública a su arbitrio, sin ceñirse con rigor a los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política que en últimas persiguen privilegiar la vigencia de un orden justo.

Al ser la razón de ser del concurso de méritos –justamente- la de dar prelación a aquellas personas que han obtenido la mayor calificación para acceder a unos cargos determinados, siendo la expectativa real la que justifica el amparo constitucional, pues no resulta lógico que en los casos donde el registro de elegibles es superior al número de plazas a proveer, deban indefectiblemente ser nombrados todos lo integrantes del mismo.

Por consiguiente, no se justifica la intervención del juez constitucional para impartir la orden al nominador de la institución en el sentido de nombrar a quien a pesar de integrar el registro de elegibles no alcanzó a ocupar un puesto que deba proveerse conforme con el número de plazas existentes en la entidad convocante, si bien es cierto dentro del proceso de nombramientos puede ascender en el orden y así alcanzar –eventualmente- a uno de los cargos reclamados, ello por ahora no constituye un imperativo y por lo mismo no se evidencia la existencia del perjuicio irremediable que apareje la protección reclamada.

Lo anterior no significa que se obvie su mérito para conformar el registro –ni que se deba frenar el proceso de nombramiento que se viene realizando-, sólo que por ahora no le asiste un derecho real sobre los cargos convocados que legitime su pretensión tutelar, por encima de aquellas personas que ocupan un mejor lugar en el registro y se encuentran dentro del número de plazas llamadas a ocupar.

Las anteriores razones son las que llevan a la Sala -como ya se había anunciado- a revocar la decisión de primera instancia impugnada. En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.-. REVOCAR el fallo impugnado, en su lugar DENEGAR por improcedente la petición de amparo invocada.

Segundo.- Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.- Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO (IMPEDIDO) SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Oficio No. 8121 del 30 de agosto de 2010, visible a Fol. 6 cno. Corte � Tutela 40474 � Sentencia T-071 de 1999. � Por medio del cual se convocó a concurso para cargos de Fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Distrito. � Para el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal 104 y ella aparece en el lugar 127.

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