CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil trece (2013) Aprobado en Sala de diecisiete (17) de septiembre de dos mil trece (2013). Ref. exp.: 5000122130002013-00335-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta frente al fallo de 21 de agosto de 2013, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, que negó la tutela de Jesús Amador Pérez Rodríguez contra la Contraloría General de la República –Gerencia del Departamento del Meta-.

ANTECEDENTES I.- El accionante, obrando mediante apoderado, aduce que la demandada le violó los derechos al debido proceso, contradicción y defensa. II.- Circunscribe la vulneración al trámite de responsabilidad fiscal que se surte en su contra, toda vez que allí se consideró que sólo podía ser recusado el instructor del pleito; además, se recibió un dictamen sin haberse resuelto la impugnación del que lo decretó y las medidas cautelares fueron excesivas.

III.- Sustenta el libelo en los hechos que pasan a resumirse (folios 4 a 15 del cuaderno1): a.-) Que como alcalde de Acacías celebró unos convenios de reforestación, auditados por Héctor Javier Ávila Monroy, cuyo informe dio inicio al referido juicio por parte de la “ Gerencia Departamental Colegiada del Meta ”. b.-) Que sorpresivamente las diligencias se enviaron de Villavicencio a las oficinas de la Contraloría en esta capital, aumentando los costos de su defensa. c.-) Que rindió versión libre y pidió pruebas.

Sin embargo, el 21 de mayo de 2013, la convocada no accedió a practicarlas y, para emitir la pericial, nombró un ingeniero de esa entidad y a Ávila Monroy; frente a lo cual interpuso reposición y apelación. d.-) Que a pesar de no estar en firme la determinación reprochada, la autoridad censurada fijó fecha para el peritaje. e.-) Que “ recusó ” a Héctor Javier Ávila porque intervino en una oportunidad anterior y por enemistad grave, pero el 17 de julio de 2013, la acusada decidió desfavorablemente la tacha, observando solamente la causal subjetiva. f.-) Que se tomaron “ medidas cautelares ” en exceso, al punto de embargar una de sus cuentas personales.

IV.- Pretende que se ordene a la enjuiciada dejar sin efecto el mencionado documento; designar profesionales idóneos y ajenos a la entidad; abstenerse de ejecutar cualquier tipo de acto mientras se resuelven los medios de contradicción; resolver de conformidad con las causales de “ recusación ” y devolver el expediente al Meta (folios 3 y 4 ídem ).

RESPUESTA DE LA ACCIONADA El Contralor Delegado Intersectorial señaló que no se pronuncia sobre el particular, pues, de hacerlo, podría incurrir en prejuzgamiento; que aún no existe una situación consolidada respecto del actor; que el envío del plenario a otra ciudad obedece a que la competencia para establecer responsabilidades recae sobre la Contralora General, cuya actuación no trasgrede las prerrogativas del petente, siempre y cuando se desarrolle en el marco legal preestablecido; que en el sub examine se mandó recaudar evidencias, entre ellas un “ informe técnico oficioso ” y se negaron otras de manera motivada; que la apelación interpuesta contra esa providencia se concede en el efecto diferido, según el artículo 51 de la Ley 610 de 2000; que la “ recusación ” fue resuelta con sujeción a las normas vigentes; que las medidas cautelares se ajustan a la Ley 1474 de 2011 y al Código de Procedimiento Civil; que el amparo resulta prematuro y no cumple el requisito de la subsidiariedad, dado que no se han desatado los recursos impetrados por el querellante (folios 85 a 107 ibídem ).

FALLO DEL TRIBUNAL Denegó la salvaguarda al estimar que el juicio cuestionado por el quejoso no ha terminado y en esa medida éste puede defenderse en el mismo; que el proveído que definió la discusión sobre la recusación es razonable y que la alzada contra la determinación sobre la “ práctica de pruebas ” se concedió en el “ efecto diferido ”, por lo que es coherente que el caso siguiera su camino (folios 140 a 146 del mismo cuaderno).

IMPUGNACIÓN La formuló el promotor sosteniendo que la segunda instancia debe ocuparse de que el a-quo no estudió a fondo el impedimento del funcionario de la Contraloría que emitió el mencionado concepto, pese a que se encuadra en las causales 2 y 11 del artículo 11 del Código de Procedimiento Administrativo, esto es, cuando el servidor público conoció el asunto en una oportunidad anterior o dio consejo.

Agregó que los peritos también son “ recusables ”, como en este caso; que la tutela no solo procede frente a actos definitivos, sino también respecto de los de trámite, y que la Contralora, mediante una “ resolución ”, no está legitimada para fijar los criterios para cambiar de radicación los procesos (folios 1554 a 168 ídem ). CONSIDERACIONES 1.- De conformidad con los artículos 1° y 4° del Decreto 1382 de 2000, esta Corte está facultada para conocer en segunda instancia la litis de la referencia, en razón a la naturaleza jurídica de la entidad acusada, que es nacional, centralizada, de creación constitucional y con régimen especial. 2.- La controversia, en esta instancia, se centra en establecer si la convocada quebrantó las garantías esenciales del interesado, dentro del pleito de responsabilidad fiscal que sigue en su contra, por resolver adversamente la recusación alegada por él, continuar sin que quedara en firme el auto que negó el decreto de varias pruebas y haber cambiado la radicación de su expediente.

Las demás críticas que planteó el inconforme en la demanda no fueron materia de apelación. 3.- Este medio excepcional está previsto en la Carta Política para proteger de forma inmediata y efectiva los derechos fundamentales de las personas, cuando arbitrariamente fueren desconocidos o seriamente amenazados, a menos que su titular tenga o haya contado con la posibilidad de hacerlos prevalecer por otro camino judicial. 4.- Está acreditado, con incidencia en el sub lite: a.-) Que el 28 de noviembre de 2012, la Contralora General de la República ordenó trasladar, entre otros, el expediente del libelista, del Meta a Bogotá, fundamentándose en la resolución orgánica 6793, por la cual se fijan las competencias de los “ Contralores Delegados Intersectoriales ”, para la vigilancia y control sobre el manejo de los recursos del Sistema General de Regalías (folios 19 a 21 del cuaderno de copias 1). b.-) Que el 11 de marzo de 2013, el “ Contralor Delegado Intersectorial Veintiséis ” avocó el conocimiento del trámite de responsabilidad fiscal remitido por la Gerencia Departamental Colegiada del Meta, donde está involucrado Jesús Amador Pérez Rodríguez (folios 22 y 23 y 90 a 92 del cuaderno de copias 1). c.-) Que el 21 de mayo siguiente, se designó a dos ingenieros adscritos al ente encartado, para que realizaran un informe técnico, entre ellos Héctor Javier Ávila Monroy, quien ya había participado en la investigación de lo ocurrido.

También se denegó la práctica de algunas pruebas documentales y testimoniales; providencia recurrida en reposición y apelación por el actor (folios 5 a 10 y 86 a 108 ídem ). d.-) Que el 2 de junio, se presentó el concepto ordenado (folios 27 a 34 del cuaderno de copias 3). e.-) Que el 17 de julio, la denunciada declaró infundadas las causales de recusación esgrimidas por el quejoso frente a Ávila Monroy, de quien dijo había participado y conceptuado en una etapa anterior, además, que tienen una enemistad grave (folios 87 a 91 ídem ). f.-) Que el 22 del mismo mes, se desató desfavorablemente el recurso horizontal del proveído referido en el literal c.) y se concedió la alzada en el efecto diferido (folios 95 a 97 ibídem ). g.-) Que el pleito no ha terminado. 5.- Se confirmará la sentencia del Tribunal por lo que pasa a explicarse: a.-) El amparo no fue creado para revisar en forma anticipada o paralela los procesos surtidos ante las autoridades administrativas o judiciales.

En este asunto, como el procedimiento de responsabilidad fiscal no ha culminado, la tutela es prematura, dado que el eventual perjuicio que pudiere causársele al reclamante, entre otras cosas, con la disposición de enviar su expediente a Bogotá, no pasa de ser una suposición, es decir, el promotor todavía tiene la oportunidad de defenderse allí. Es más, aún no se ha dirimido la apelación que formuló contra la decisión que denegó la práctica de algunas evidencias, por lo que no debe esta Corporación anticiparse a resolver sobre la trasgresión de sus prerrogativas.

Así las cosas, corresponde al peticionario exponer sus inconformidades dentro del litigio, como lo ha venido haciendo, pues, mientras éste no se defina, el daño que aquí pretende mitigar es incierto. Así lo explicó esta Corporación cuando señaló que “ como el proceso de responsabilidad fiscal iniciado frente a Vonblon Pomare no ha terminado, esto es, no se ha proferido una determinación de fondo, este mecanismo resulta presuroso, dado que el eventual perjuicio que pudiere causarle un fallo condenatorio no pasa de ser una mera conjetura… En otras palabras, al no haberse definido la situación del accionante, no puede esta Corporación anticiparse a resolver sobre la trasgresión de sus garantías esenciales, razón adicional para ratificar el fallo constitucional de primer grado ” (fallo de 8 de mayo de 2013, exp. 00572-01). b.-) En todo caso, haciendo abstracción de lo anterior y en cuanto a los temas objeto de impugnación en esta sede, es preciso indicar que las actuaciones de la atacada lucen plausibles y por ende no son discutibles por este medio, ni siquiera transitoriamente.

En primer lugar, es razonable que la entidad convocada siguiera el curso del juicio mientras se resuelve la apelación interpuesta contra la decisión de negar pruebas, toda vez que el artículo 51 de la Ley 610 de 2000 establece que “ contra el auto que rechace la solicitud de pruebas procederán los recursos de reposición y apelación; esta última se concederá en el efecto diferido ”.

De otro lado, al pronunciarse sobre la recusación planteada, señaló de manera aceptable que “ el control fiscal se desarrolla en dos momentos, a saber: investigación y proceso…, sin embargo no es posible entender dichos momentos como dos actuaciones administrativas diferentes ya que el proceso de responsabilidad fiscal es resultado de la denuncia o del proceso auditor anterior… [E]s muy importante diferenciar entre el funcionario de conocimiento… y el que rinde el informe técnico en principio… ”, motivo por el cual consideró que el ingeniero designado para rendir el informe no estaba impedido, porque los conceptos los expidió en el mismo trámite.

Además, aseguró que no es posible inferir enemistad grave, por el simple hecho de que el hermano del experto fue retirado del municipio por invalidez (folios 90 y 91del cuaderno de copias 3). Así las cosas, por ser una motivación coherente, no le es dable al juez constitucional dejarla sin efecto para imponer su criterio. Sobre el punto la Corte ha indicado que “ tal hermenéutica resulta incuestionable en esta sede, puesto que el resguardo no es una instancia adicional para imponer el criterio de la parte inconforme o del juez constitucional, sino para corregir los yerros superlativos en que incurren los juzgadores en los asuntos sometidos a su decisión, que por ninguna parte se ven en la decisión examinada….

En suma… ‘independientemente de que se comparta o no la hermenéutica del juzgador ello no descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa y con entidad suficiente de configurar vía de hecho, pues para llegar a este estado se requiere que la determinación… sea el resultado de una actuación subjetiva y arbitraria del accionado, contraria a la normatividad jurídica aplicable y violatoria de los derechos fundamentales, circunstancias que no concurren en el asunto bajo análisis’ (Sala de Casación Civil, sentencia de 5 de abril de 2010, exp. 00006-01, citada el 6 de febrero de 2013, exp. 00229-02)” (providencia de 1º de agosto de 2013, exp. 01662-00). c.-) En todo caso, las controversias en torno a las actuaciones y omisiones de la administración deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, antes de refutarse por este medio.

Por lo tanto, si el memorialista pretende atacar la resolución que regula el cambio de radicación de los procesos en general, tendrá que hacerlo mediante la acción de nulidad consagrada en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En el mismo sentido, esta Sala manifestó que “ es deber de los afectados por ‘actos administrativos’ acudir a la vía gubernativa y a las acciones contenciosas antes de utilizar este camino excepcional, pues, de lo contrario, el mismo no es procedente porque no fue instituido para remediar la incuria de los querellantes… ” (proveído de 29 de marzo de 2012, exp. 00074-01, reiterado el 9 de mayo de 2013, exp. 00024-01). 6.- En consecuencia, se ratificará la sentencia cuestionada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo opugnado. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 14 FGG Exp. 5000122130002013-00335-01