República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Bogotá, D.C., cinco (05) de julio de dos mil trece (2013) Discutido y aprobado en sesión de tres (03) julio de dos mil trece (2013) Ref.: 50001-22-13-000-2013-00007-02 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 15 de mayo de 2013, por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, dentro de la acción de tutela instaurada por Jonathan Estivens Ruíz Pineda, quien actúa por conducto de apoderado judicial (fls. 6, cdno. 1 y 3, cdno. 2 Corte), contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario; a cuyo trámite fueron vinculados la Unión Temporal INPEC, conformada por la Cooperativa Nacional de Anestesiólogos, Servimed Empresarial SAS y Laboratorio Clínica Martha Dussan y Cía. Ltda., la Universidad de Pamplona y todas las personas que se inscribieron en la convocatoria 132 de 2012 al cargo de dragoneante.

ANTECEDENTES 1. El actor reclama la protección de los derechos a la igualdad, dignidad humana, “a desempeñar profesión y oficio ” y al debido proceso administrativo, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas (fl. 1, cdno. 1). Solicita, entonces, se ordene “ adoptar los mecanismos encaminados a que (…) pueda continuar en el proceso de selección para proveer el cargo de [dragoneante ], código 4114, grado 01 ” (fls. 1 y 2, cdno. 1). 2.

En sustento de su pretensión, afirma que se inscribió en la convocatoria 132 de 2012, aspirando al cargo de dragoneante. Menciona que superó las pruebas de antecedentes, aptitud, personalidad y la entrevista. Sin embargo, fue excluido del proceso de selección “ por [talla baja], por cuanto [su] estatura es de 1,61 m ” (fl. 2, cdno. 1). En razón de lo anterior, presentó reclamación ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, la que “fue resuelta en forma desfavorable pese a que se invocó la doctrina (…) de la Corte Constitucional [sentencia T-1266 de 2008] ” (fl. 2, cdno. 1).

Manifiesta que se ha desempeñado en provisionalidad como dragoneante y “ nunca fue rechazado o tuvo dificultad para el desempeño ” de sus labores (fl. 3, cdno. 1). RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS 3. La Comisión Nacional del Servicio Civil señaló que (fls. 177 a 188, cdno. 1): (i) La tutela no es procedente para controvertir actos administrativos que gozan de presunción de legalidad, como lo es el Acuerdo 168 de 21 de febrero de 2012 que regula la convocatoria No. 132 de ese año. (ii) El requisito de estatura exigido “ no es desproporcionado ya que se encuentra fundado en un estudio médico científico que permitió determinar las calidades que de suyo debían ser exigidas, por lo cual si el actor aun teniendo pleno conocimiento de [ello] decidió inscribirse, no puede trasladar la causal de exclusión a esta entidad, ya que es precisamente en garantía del debido proceso que la CNSC lo excluyó del concurso (…) ” (fl. 85, cdno. 1).

(iii) No existe un peligro inminente ni un perjuicio irremediable, por cuanto el promotor fue excluido en cumplimiento de las reglas de la convocatoria. 4. La Universidad de Pamplona expresó que no está legitimada por pasiva, por cuanto fue contratada por la CNSC únicamente para la verificación de requisitos mínimos, calificación de antecedentes y tomas de pruebas de aptitud y personalidad (fls. 214 y 215, cdno. 1). 5.

A su turno, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario indicó que la tutela deviene improcedente para enervar los efectos de un acto administrativo (fls. 228 a 235, cdno. 1). LA SENTENCIA IMPUGNADA El a quo, previo cumplimiento de lo ordenado por esta Corporación en auto de 18 de abril de 2013 (fls. 3 a 6, cdno. 1 Corte), que declaró la nulidad de lo actuado, negó el resguardo (fls. 274 a 279, cdno. 1) aduciendo que “ el requisito de estatura exigid[o] por el INPEC es razonable, ya que la talla mínima exigida a los aspirantes es de 1,66 centímetros, la cual se encuentra por debajo de la estatura promedio nacional, que es de 1,70 centímetros, requisito que no se observa desproporcionado o que conlleve a una discriminación injustificada que vulnere los derechos fundamentales del accionante ” (fl. 278, cdno. 1).

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el referido fallo, alegando que en la sentencia T-1266 de 2008 la Corte Constitucional previno al INPEC para que se abstuviera de aplicar reglamentos concursales o proferir decisiones que, fundadas en complexión y estatura, puedan vulnerar el derecho a la igualdad (fls. 318 a 323, cdno. 1). CONSIDERACIONES 1.

Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares. También se ha decantado que este instrumento de defensa no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a está acción constitucional, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio. 2.

En el presente caso, el actor acude a la tutela al estimar que su exclusión del concurso de méritos para el cargo de dragoneante, código 4114, grado 11, del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, convocatoria 132 de 2012, vulnera las prerrogativas esenciales invocadas. Los medios de convicción obrantes en las presentes diligencias, permiten evidenciar que el promotor fue declarado no apto por “ talla baja ” y, por consiguiente, descartado del proceso de selección (fl. 16, cdno. 1).

Así mismo, se observa que al presentar la reclamación frente al resultado de los exámenes médicos, la Unión Temporal INPEC le informó que “ (…) el dictamen médico proferido (…) se efectuó con estricta observancia de las inhabilidades médicas reguladas en la [r]esolución No. 00305 de febrero 06 de 2012 proferida por el INPEC y el artículo 40 del acuerdo 138 del 21 de febrero de 2012, que en el caso particular indica que sólo serán considerados aptos los aspirantes que se encuentren dentro de los rangos de estatura mínimo y máxima establecidos ”; y que “ (…) los documentos que contienen el profesiograma y el perfil profesiográfico para el cargo de dragoneante, fue[ron] publicado[s] con anterioridad al proceso de inscripción, con lo cual cada aspirante tuvo la oportunidad de conocer el alcance de las mismas ” (fl. 251, cdno. 1). 3.

Bajo el anterior panorama, es de advertirse que si bien la tutela no procede cuando existen otros mecanismos de defensa, concretamente las acciones contencioso administrativas, dadas las particularidades del presente asunto se anticipa la viabilidad del amparo, por cuanto dicho medio ordinario de resguardo judicial no se entiende idóneo y eficaz, en la medida en que en el momento en que se defina la controversia en esa jurisdicción, el actor “ podría haber superado el límite de edad que se requiere para ingresar a la Institución querellada, esto es, tener entre 18 y 25 años al momento de su nombramiento, conforme lo prevé el numeral 2° del artículo 119 del Decreto 407 de 1994, que estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”, motivos que soportan la intervención del juez constitucional (sentencias de 19 de mayo de 2009, exp. 50001-22-14-000-2009-00062-01; y 7 de marzo de 2013, exp. 52001-22-13-000-2013-00015-01); máxime cuando reiterada jurisprudencia constitucional ha destacado la procedencia del amparo en aspectos donde la discriminación deriva de considerar como relevantes, factores que, como lo estatura y el peso, no lo son aisladamente considerados.

En asuntos similares al presente, la Sala ha sostenido que “ el haber excluido al accionante del proceso de selección adelantado por el Inpec para la provisión de los cargos de dragoneantes referidos en la Convocatoria 054 de 2008, por razón de su estatura, constituye un acto discriminatorio, pues implica desmejorar la posición de un aspirante sin que medie un soporte jurídico o técnico que justifique ese trato. ” “En efecto, debe tenerse en cuenta que la fijación de una altura corporal mínima para superar una de las fases de ese concurso, no fue sustentada con argumentos científicos o médicos que lleven a pensar que esa sola circunstancia es suficiente para descalificar a un aspirante. ” “De hecho, el numeral 8º de la convocatoria 054 de 2008 establece que los aspirantes, además de las pruebas de aptitudes y de personalidad, deben realizar una prueba físico-atlética, cumplido lo cual han de someterse a exámenes médicos, paramédicos, psicológicos y psicofisiológicos, en aras de determinar si pueden ‘desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente al cargo, empleo o funciones según el perfil ocupacional establecido en el Inpec’, esto es, que al margen del requisito de la estatura mínima, la accionada puede establecer, a través de parámetros objetivos, la idoneidad de los aspirantes para cumplir las funciones del cargo.” “Entonces, debe concluirse que la medida adoptada en la convocatoria, relativa a la estatura de los aspirantes, no cumple ningún fin constitucional concreto y, en todo caso, existen otros medios que permiten determinar, con mayor certidumbre, la idoneidad de los aspirantes dentro del proceso de selección, esto es, que en las condiciones de ahora, la exigencia en mención tampoco representa un instrumento estrictamente necesario y efectivamente conducente para la selección del personal que pretende ingresar a la carrera penitenciaria y carcelaria.” “Aunado a lo anterior, es de advertir que el requisito de estatura mínima tampoco resulta proporcional, pues encierra una forma de diferenciación odiosa que no sólo puede quebrantar el derecho a la igualdad, sino además la posibilidad de acceder a un cargo público, esto es, que podrían verse transgredidas garantías de rango superior sin que medie una justificación aceptable, en contravía de lo que la propia Constitución establece en el artículo 209, a cuyo tenor, ‘la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones’”.

“A juicio de la Corte, no es que la estatura sea una variable irrelevante en un proceso de selección como el que aquí se analiza, sino que ella, por sí sola, no debe hacer distinciones, sin dar ocasión a un examen integral en el que, vistas las demás características físico-atléticas del candidato, así como sus habilidades y destrezas -naturales y adquiridas- pueda concluirse si finalmente tiene un perfil adecuado para las necesidades del cargo.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que la aplicación de la variable estatura, más por el resultado final que por un propósito deliberado, podría llegar incluso a discriminar a personas que, por su origen étnico, no alcanzan el promedio de estatura exigido en la convocatoria (…)” (subrayas fuera del texto) (fallo de 28 de mayo de 2009, exp. 50001-22-14-000-2009-00074-01; reiterado, entre otras decisiones, el 9 de septiembre de 2010, exp. 68679 22 14 000 2010 00036 01; 7 y 13 de marzo de 2013, exps.

Nos. 52001-22-13-000-2013-00015-01 y 52001-22-13-000-2013-00019-01). Igualmente, la Corte Constitucional ha señalado que “l as entidades, tanto estatales como privadas, pueden establecer requisitos de ingreso en un proceso de selección, siempre que sean razonables, no impliquen discriminaciones injustificadas entre las personas, y sean proporcionales según las finalidades que con ellos se buscan.

A contrario, es claro que se vulneran los derechos de los participantes, si se realizan los procesos de selección desconociendo los requisitos previamente fijados y publicados, o cuando dichos requerimientos son inconstitucionales en sí mismos.” “6.2.2. En el caso, no se ha demostrado que la estatura (…) [sea relevante] para valorar la aptitud que deban tener las dragoneantes en el desempeño de las funciones que deben realizar conforme al artículo 134 del Decreto 407 de 1994, esto es: ‘funciones de base, seguridad, resocialización, disciplina y orden de los establecimientos penitenciarios y carcelarios’.

En consecuencia, quienes cumpliendo las demás condiciones para acceder al cargo no alcancen la estatura mínima prevista en la Convocatoria o padezcan de escoliosis, bien pueden continuar el proceso de selección y ser asignadas a labores donde la estatura o la citada enfermedad no constituyan un obstáculo (…)”. “No aparece probado el argumento de que el requerimiento de una determinada altura para quienes han de desempeñar el cargo de dragoneantes del INPEC, se basa en la influencia psicológica o la mayor autoridad o respetabilidad que pueda imponerse a los reclusos, con lo cual la conducta del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario deviene, a todas luces, en discriminatoria (…).

En efecto, al no probarse la necesidad del requisito de estatura (…) en el cargo de dragoneante, el fundamento de la discriminación de que fueron objeto queda sin demostrarse, y por tanto, las decisiones que declararon a las actoras no aptas para aspirar a los cargos en cuestión han vulnerado sus derechos a la igualdad y a acceder a cargos públicos.

En consecuencia, la Sala encuentra que para que cese la vulneración al derecho fundamental a la igualdad, es necesario que las decisiones adoptadas excluyentes de las accionantes al proceso de selección, queden sin efecto.” “Adicionalmente considera la Sala que, hacia el futuro, sería necesario establecer una adecuada relación entre la estatura y la complexión física de los aspirantes, idónea para predefinir el rango apropiado para enfrentar los retos de las funciones que han de desempeñar los dragoneantes, en lugar de fundar en la sola estatura la ineptitud de las interesadas ” (resaltado fuera del texto) (sentencia T-1266 de 18 de diciembre de 2008). 4.

Puestas así las cosas, se otorgará la protección deprecada, como quiera que la determinación de exclusión del promotor únicamente se fundamentó en su estatura, conforme al documento de justificación de inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante, el que contempla que para efectos de seleccionar al personal que ingresaría a dicho empleo, se utilizaría la medida de 166 cm; empero, reitera la Corte, ese requisito por sí solo no es suficiente para demostrar que una persona no puede asumir el citado cargo. 5.

Coherente con lo discurrido en precedencia, se impone revocar el fallo constitucional de primera instancia y, en su lugar, conceder el amparo impetrado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, REVOCA la sentencia impugnada y en consecuencia, Primero: CONCEDE el amparo del derecho a la igualdad y debido proceso del accionante Jonathan Estivens Ruíz Pineda.

Segundo:

ORDENA a la Comisión Nacional del Servicio Civil que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir del día siguiente a la notificación de la presente providencia, a vuelta de dejar sin valor y efecto la decisión que excluyó al peticionario del proceso de selección iniciado con la Convocatoria 132 de 2012, adopte las medidas necesarias para que el gestor continúe con las etapas del citado concurso.

Tercero: La autoridad tutelada deberá enterar a esta Corporación sobre el cumplimiento de la orden anterior, a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento de aquél. Cuarto: Comuníquese mediante telegrama a los interesados, remítaseles copia de esta providencia y envíese el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 12 JVR. - Exp. 50001-22-13-000-2013-00007-02