CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 49971 TITO BEJARANO GUZMÁN República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 49971 TITO BEJARANO GUZMÁN República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 280 Bogotá, D.C., septiembre dos (2) de dos mil diez (2010).

V I S T O S Se pronuncia la Sala en primera instancia, sobre la demanda de tutela promovida por el ciudadano TITO BEJARANO GUZMÁN, en procura de la protección para sus derechos fundamentales que considera vulnerados por el Juzgado Penal del Circuito Especializado Adjunto de Tunja y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende de las diligencias, con ocasión de la denuncia formulada por JULIO ROBERTO ACOSTA CASTRO la Fiscalía Primera Especializada de Tunja llamó a juicio a TITO BEJARANO GUZMÁN como coautor responsable del delito de secuestro simple. En firme el pliego de cargos, las diligencias se remitieron al Juzgado Penal del Circuito Especializado Adjunto de Tunja, despacho que agotó debate público y el 10 de julio de 2009 emitió sentencia imponiendo el enjuiciado la pena de 198 meses de prisión tras hallarlo penalmente responsable del delito materia de acusación. Recurrida la anterior decisión por la defensa del procesado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja mediante sentencia del 12 de abril de 2010 la confirmó. Agotado lo anterior, el ciudadano TITO BEJARANO GUZMÁN presenta demanda de tutela, tras considerar que en el proceso reseñado se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, libertad y dignidad humana.

Como sustento de la demanda refiere el actor, al momento de fijar la pena y escoger el ámbito punitivo sobre el cual debía moverse el fallador tuvo en cuenta la circunstancia genérica de agravación punitiva consagrada en el artículo 58-10 de la Ley 599 de 2000 que no fue imputada en la resolución de acusación, desconociendo así el principio de congruencia decantado en reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, irregularidad que trajo consigo la imposición de una sanción excesiva, cuando lo cierto es que en los términos que se formuló la acusación, no le estaba dado al sentenciador determinar la pena por fuera del cuarto mínimo.

Advierte así, aunque su defensor recurrió la sentencia de primer grado, omitió incluir en la impugnación el yerro presentado en la dosificación punitiva, carga que no está en obligación de asumir por cuanto en el curso del proceso quedó claro que carece de conocimientos jurídicos dado su grado de escolaridad. Por ello, demanda el amparo para sus garantías constitucionales y como consecuencia, solicita se adopten los correctivos del caso.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Al avocar el conocimiento de la presente acción, se dio cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, por lo que en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a las autoridades accionadas para el ejercicio del derecho de contradicción y se solicitó información sobre el asunto.

Frente a tal requerimiento el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Tunja hace saber que contra la sentencia de segunda instancia no se interpuso recurso de casación, por lo que en la actualidad el proceso se encuentra en el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad. Similar respuesta ofrece el Secretario de la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja.

Remite copia de la resolución de acusación y de las sentencias de instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto, involucra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Tunja, de la cual es su superior funcional.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala de Casación Penal ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se considere necesario.

Ello se funda en uno de los más preciados principios constitucionales (art. 228 C. P.), que orientan el desarrollo de la actividad judicial, como lo es la autonomía e independencia de los jueces, el cual igualmente se encuentra ilustrado por la seguridad jurídica. No obstante lo anterior, se ha aceptado la eventual injerencia del juez de tutela cuando está de por medio la presencia de una situación que conlleve la necesidad de amparo por razón de una determinación judicial, sea judicial penal o constitucional, que posee implícitamente una lesión a un derecho constitucional frente al cual no se disponga de otro medio judicial idóneo y eficaz.

Es evidente que la queja constitucional se centra en un aspecto puntual, cual es la verificación de la dosificación punitiva que realizaron los despachos judiciales accionados en el fallo de instancia proferido en contra de TITO BEJARANO GUZMÁN como coautor responsable del delito de secuestro simple. Un primer aspecto que se impone examinar frente a la jurisprudencia reiterada de la Sala y de la Corte Constitucional y que constituye requisito sine qua non de carácter general para efectos de la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, es el que se hayan agotado todos los medios de defensa ordinarios y extraordinarios al alcance de la persona afectada.

En el asunto objeto de estudio, pronto se advierte que el accionante tuvo a su favor como medio judicial de defensa de sus intereses la posibilidad real de plantear la irregularidad que ahora motiva la solicitud de amparo al momento de surtirse la impugnación de la sentencia de instancia, o por vía del recurso de casación y sin embargo no lo hizo, circunstancia que supondría ab initio la improcedencia de este instrumento de carácter residual.

Empero y de cara a la traba propuesta, la jurisprudencia ha venido señalando que frente a principios en colisión, que para el caso sería el de subsidiariedad de la acción con el de congruencia entre la resolución de acusación y la sentencia –que es el que se anuncia- se le impone al juez constitucional efectuar un proceso de ponderación que le permita enfrentarlos y ceder ante el que le comporte mayor amenaza para el individuo, situación que en el presente caso no requiere mayor esfuerzo intelectual como que justamente el principio de congruencia (debido proceso) se ofrece mucho más benévolo a los intereses del peticionario.

Igual consideración ha de hacerse en cuanto a los requisitos de procedibilidad frente a la amenaza de un derecho fundamental. De ahí que, dada la especial naturaleza protectora de este instituto constitucional y advirtiendo que de manera ostensible en la actualidad se encuentra afectado el derecho fundamental al debido proceso del accionante, como a continuación se establece, resulta imperativo acometer el estudio de la demanda de amparo, con relación a la cuestión reseñada.

Adicional a lo anterior se observa que el actor no pretende derruir los efectos del fallo de condena proferido en su contra, sino que frente al grave quebranto de sus derechos fundamentales, con implicaciones en su libertad, demanda que se establezca y dosifique la pena observando la congruencia que debe imperar entre los cargos imputados en la resolución de acusación y la pena impuesta en el fallo de instancia. Con el fin de adoptar la decisión que en el plano constitucional resulte procedente, obligada se impone la cita de los argumentos contenidos en la sentencia de casación emitida donde se abordó similar temática a la propuesta por el actor y se redosificó la pena tras concluir que se atentó contra el principio de congruencia: “1.

Desde la sentencia del 23 de septiembre del 2003, radicado 16.320, la Sala ha exigido que las circunstancias de agravación punitiva –o de mayor punibilidad como ahora se denominan- se deben atribuir en la resolución acusatoria de manera expresa, tanto fáctica como jurídicamente, para que puedan ser consideradas en el fallo, pues de lo contrario se atentaría contra el principio de congruencia. 2.

La resolución de acusación, en ninguna de las instancias, imputó expresa y jurídicamente las causales de incremento punitivo previstas en los numerales 6º y 10º del artículo 58 del Código Penal, lo que les impedía al juzgado y al Tribunal tenerlas en cuenta en las respectivas sentencias. Pero, contrario a lo debido, aquél aumentó la pena por encontrar reunidas las dos, y éste descartó la primera pero dejó vigente la segunda, lo que incidió en que determinara la sanción a partir del primer cuarto medio.

(Destacado fuera de texto ). 3. De esta manera, el Ad quem desconoció los derechos a un proceso como es debido y a la defensa, garantías que oficiosamente la Corte debe restablecer retirando las cantidades fijadas en exceso lo que implica, desde luego, realizar de nuevo la tarea de individualización de la pena”. (…) “En todo caso, cuestionada la sentencia de primera instancia precisamente en cuanto a la dosificación punitiva por haber incrementado la pena en razón de una circunstancia no imputada en la resolución acusatoria, bien podía el Tribunal variar en beneficio del procesado las bases que se tuvieron en cuenta para fijar la sanción”.

Asimismo, en reciente pronunciamiento se puntualizó: “1.3. Precisado lo anterior, a efectos de lo que aquí es motivo de controversia, hay que recordar que de acuerdo con decantado criterio jurisprudencial el quebranto del principio de congruencia, únicamente se configura cuando se condena: i) por hechos o por delitos distintos a los contemplados en las audiencias de formulación de imputación o de acusación; ii) por un delito que no se mencionó fáctica ni jurídicamente en el acto de formulación de imputación o de la acusación y iii) por el delito atribuido en la audiencia de formulación de imputación o en la de acusación, pero incluyendo alguna circunstancia, genérica o específica que intensifica la sanción, o suprimiendo una circunstancia, genérica o específica de menor punibilidad reconocida en las audiencias de formulación de la imputación o en la de acusación” (Destacado del despacho).

Contrastado lo anterior con los parámetros de dosificación punitiva que se tuvieron en cuenta respecto de TITO BEJARANO GUZMÁN, se tiene que los despachos judiciales accionados desatendieron el principio de congruencia en tanto aplicaron la circunstancia genérica de mayor punibilidad de que trata el numeral 10º del artículo 58 del C.P., sin que previamente hubiese sido imputada en la resolución de acusación, desacierto que sin duda alguna trasciende sobre la legalidad de la pena que debe respetar fallador dado que a partir de ello los límites mínimo y máximo dentro de los cuales habría de determinarse la sanción definitiva se vieron alterados en detrimento del procesado, en los términos que lo señala el artículo 61 de la obra en cita.

De lo expuesto resulta evidente que tal y como se plantea en la demanda, al momento de realizar la dosificación punitiva no se atendió en estricto sentido las reglas que se impone seguir, situación que aunada a la carencia actual de otro medio de defensa judicial idóneo motiva el amparo del derecho fundamental al debido proceso -aplicación de la legalidad de la pena- del actor, quien merece que se le aplique el correctivo del caso a la pena finalmente impuesta, por lo que se ordenará al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Tunja, que dentro del perentorio término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a solicitar el proceso ante el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad e inmediatamente adopte una decisión por cuyo medio, redosifique la pena respetando el principio de congruencia conforme a las reglas señaladas en las sentencias reseñadas.

Habida cuenta que la vulneración del derecho cuyo amparo se ordena tuvo ocurrencia exclusivamente en punto de la dosificación de la pena en el fallo, la ejecutoria del mismo, ya cumplida, no sufre variación alguna. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- CONCEDER el amparo al derecho constitucional al debido proceso del accionante TITO BEJARANO GUZMÁN, vulnerado por el Juzgado Penal del Circuito Especializado Adjunto de Tunja y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, conforme se precisó en las precedentes motivaciones.

En consecuencia, 2.- ORDENAR al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Tunja, que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a solicitar el proceso ante el Juzgado Quinto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esa ciudad e inmediatamente adopte una decisión por cuyo medio, redosifique la pena impuesta al actor respetando el principio de congruencia conforme quedó consignado en la parte considerativa del presente proveído. 3.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 4.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. T-865 de 2006. � Proferida el 31 de agosto de 2005, dentro del radicado No. 23.678. � Sentencia de casación proferida el 10 de marzo de 2010, dentro del radicado No. 32.422. � Cfr. Sentencias de 6 de abril de 2006 y 30 de octubre de 2008, radicaciones 24668 y 29872, respectivamente. 2