CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 49969 NAYIVE TATIANA ZULETA CANDAMIL República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 49969 NAYIVE TATIANA ZULETA CANDAMIL República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÈS Aprobado Acta No. 323 Bogotá, D. C., octubre siete (7) de dos mil diez (2010).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la accionante NAYIVE TATIANA ZULETA CANDAMIL, en relación con la decisión adoptada el 9 de agosto de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual negó por improcedente la tutela promovida contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, por el presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Mediante convocatoria No. 001 de 2005, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC llamó a proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidas por la Ley 909 de 2004, procedimiento para el cual diseñó e implemento la página para la inscripción. Es así como, la señora NAYIVE TATIANA ZULETA CANDAMIL se inscribió al referido concurso dentro del nivel profesional habiendo superado satisfactoriamente las pruebas de competencias funcional y comportamental básica general de preselección, por lo que envió la documentación pertinente dentro de los plazos establecidos para el análisis de antecedentes, procediendo posteriormente a escoger el empleo específico cuyos requisitos mínimos son título profesional y 36 meses de experiencia relacionada.

Aparece entonces que el 26 de marzo de 2010 la Comisión Nacional del Servicio Civil realizó la publicación de los resultados que arrojó la constatación de los requisitos mínimos, siendo descalificada toda vez que no cumple con los requerimientos para el cargo escogido -Líder de Transporte Metropolitano- dado que la contabilización del tiempo de experiencia profesional debía realizarse a partir de la expedición de la tarjeta profesional, que en el caso de la hoy accionante lo fue el 15 de marzo de 2007, por lo que apenas acreditó 32 meses.

La interesada procedió entonces a presentar la respectiva reclamación, la cual fue resuelta en forma desfavorable invocándose la Ley 842 de 2003 que contiene los requisitos mínimos para el ejercicio de la ingeniería y sus profesiones afines, así como se hace alusión a una sentencia del Consejo de Estado donde se establece que la experiencia profesional solo se contabilizará después del otorgamiento de la matrícula profesional o del certificado de inscripción profesional.

En tales condiciones, la mentada ciudadana interpuso acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil en procura de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, principio de confianza legítima e igualdad –entre otros- que estima vulnerados. Como sustento de la demanda afirma la accionante, inicialmente se le había otorgado un puntaje de 37,86 puntos por la experiencia profesional, para cuyo efecto la accionada tuvo en cuenta lo dispuesto en los artículos 14 de los Acuerdos Nos. 06 de 2006 y 106 de 2009, donde se establece que la experiencia profesional se adquiere a partir de la terminación y aprobación de todas las materias que conforman el pensum académico de la respectiva carrera, lo que la llevó a escoger el cargo Líder de Transporte Metropolitano. Advierte, la Comisión Nacional del Servicio Civil le asignó un nuevo puntaje a pesar de haber vencido el término para la fase de antecedentes, pero además desconoció la metodología establecida en el Acuerdo No. 06 de 2009.

Asimismo señala, el 21 de junio de 2010 elevó un derecho de petición ante la demandada, en el que solicita le sean absueltos varios interrogantes, no obstante, hasta la fecha de la presentación de la demanda, no había recibido respuesta alguna. Por ello, pretende que se ordene a la accionada disponer lo pertinente para que se le permita continuar en el concurso en igualdad de condiciones, dado que se trata de una madre cabeza de hogar que tiene a su cargo una hija de 15 años.

INTERVENCIÓN DE LA DEMANDADA La Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil se opone a las pretensiones de la demanda, en cuanto advierte, la verificación de los requisitos obedece al cumplimiento de una obligación contenida en la Constitución y en la Ley 190 de 1995. Sostiene, la accionante fue inadmitida debido a que las certificaciones laborales aportadas no cumplen con el mínimo de experiencia para el cargo a que aspira, habiendo acreditado apenas 32 meses cuando se exigen 36 meses de experiencia. EL FALLO IMPUGNADO Lo dictó una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín el 9 de agosto de 2010 negando el amparo deprecado, señalando así que son fundados los argumentos expuestos por la Comisión Nacional del Servicio Civil en cuanto que no puede tenerse en cuenta la experiencia laboral antes de la expedición de la respectiva matrícula profesional de conformidad con el artículo 12 de la Ley 842 de 2003, de suerte que si se hicieran excepciones no previstas por la regulación propia del concurso, el que a la vez debe desarrollarse conforme a la Constitución y la ley, se estaría atentando contra el derecho a la igualdad de quienes cumplieron con éste requisito y se encuentran en las mismas condiciones de la hoy accionante y no lo pudieron acreditar.

De otra parte precisó, la peticionaria omitió el cumplimiento de la carga que le corresponde en torno a la posible vulneración del derecho a la igualdad, pues no expuso en forma concreta ningún caso que comparta las mismas condiciones del suyo y que, en contravía de lo dispuesto por el artículo 13 de la Constitución Política, haya recibido un trato disímil por parte de la accionada.

Finalmente, concedió el amparo al derecho fundamental de petición, dado que la accionada no ha ofrecido respuesta al derecho de petición remitido vía correo certificado el pasado 25 de junio. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la sentencia de primera instancia, para lo cual precisa, es apenas obvio concluir que si la Comisión Nacional del Servicio Civil hubiera estipulado en su reglamentación que la experiencia sería evaluada a partir de la expedición de la matrícula profesional, y no a partir de la culminación de las materias que conforman el pensum académico, no hubiese aspirado al cargo No. 40076 Líder de Transporte Metropolitano, habiéndose confiado de la puntuación que inicialmente obtuvo en relación con la experiencia profesional, de modo que no le corresponde asumir un error que se originó exclusivamente en la demandada.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

En el caso concreto, la inconformidad de la señora NAYIVE TATIANA ZULETA CANDAMIL radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso, principio de confianza legítima e igualdad que considera se irroga, a partir de su exclusión del proceso de selección al que se inscribió en el concurso abierto de méritos de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidas por la Ley 909 de 2004.

A partir de la reiterada jurisprudencia constitucional es posible señalar que en principio, las acciones contencioso administrativas no resultan ser el mecanismo más idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, sino que es la acción de tutela la llamada a restablecer los mismos en caso de que se advierta su flagrante vulneración. Sobre este punto, en la sentencia T–052 de 2009, la Corte dijo lo siguiente: “En este caso, considera la Sala que, si bien el mecanismo ordinario para controvertir el acto administrativo en debate es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el anterior instrumento no resulta idóneo para garantizar la real y efectiva protección de los derechos del accionante toda vez que este procedimiento ordinario supone unos trámites que no concluirían de manera oportuna, es decir, antes de que se adopten las decisiones determinantes sobre el acceso a los cargos de notario para los cuales se concursó. Por consiguiente, encuentra esta Sala procedente la acción de tutela interpuesta, como mecanismo principal.

En este caso, la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental.” De esta manera se ha establecido que dada la perentoriedad con que se desarrollan los concursos, la acción de tutela se convierte en el único medio judicial eficaz de defensa, con el que cuentan los asociados para buscar la protección de los derechos fundamentales involucrados, de ahí que siguiendo dicho precepto corresponde a la Sala establecer si de acuerdo con los fundamentos de la demanda y los elementos de juicio allegados al presente trámite, con el actuar de la entidad accionada se incurrió en la vulneración de las garantías fundamentales invocadas por NAYIVE TATIANA ZULETA CANDAMIL.

En efecto, las diligencias allegadas al presente trámite permiten establecer que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en uso de las facultades constitucionales y legales convocó a un proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidas por la Ley 909 de 2004.

Ahora bien, referente a la situación planteada por la accionante basta con observar el contenido de la Ley 842 de 2003 -que sistematizó e integró la reglamentación del ejercicio de la ingeniería y de sus profesiones afines- para destacar que la contabilización de la experiencia profesional se entiende a partir del otorgamiento de la matrícula profesional o del certificado de inscripción profesional, existiendo por tanto una norma específica que regula la materia la cual debe prevalecer frente a cualquier reglamentación que en desarrollo del concurso se expida, conforme así lo precisara la Comisión Nacional del Servicio Civil al resolver la reclamación presentada por la accionante.

Circunstancia que lleva a inferir a la Sala que no existe acto arbitrario o injusto que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, pues de acuerdo con las pautas fijadas en la normatividad que regula el ejercicio de la ingeniería y al encontrar que la documentación allegada por NAYIVE TATIANA ZULETA CANDAMIL no cumplía con todos el requisito de experiencia mínima previamente señalado para el cargo de Líder Transporte Metropolitano, no le quedaba más remedio a la entidad convocante que excluirla del concurso, es decir, existió una justificación objetiva, razonable y debidamente acreditada para ello.

De ahí que, el pronunciamiento de la administración en el análisis de requisitos mínimos que llevó a cabo respecto de la accionante dentro del concurso abierto de méritos referido, no se vislumbra como una actuación arbitraria o caprichosa con la potencialidad de afectar los derechos fundamentales invocados que amerite la intervención del juez de tutela, como que, al no serle imputable a la Comisión Nacional del Servicio Civil la no acreditación de los requisitos mínimos exigidos para el cargo al que aspiraba la accionante, emerge obvio que no existe el supuesto fáctico estructurante del proceder ilegítimo o antojadizo de aquél que se necesita para el otorgamiento de la protección constitucional deprecada, lo que descarta, entonces, la procedencia de la acción de tutela, que como mecanismo excepcional únicamente accede frente a situaciones de inmediatez y urgencia que aconsejen el amparo con la celeridad que la amenaza o vulneración lo aconsejen.

En ese contexto, no es de la competencia del juez de tutela entrar a reconocer un derecho en los términos expuestos por la accionante, porque de considerar e insistir que le asiste derecho continuar en el proceso de selección, es una situación contenciosa que debe dirimirla la jurisdicción ordinaria, como que el demandante bien puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo (artículos 82, 84, 85 y 136 del Código Contencioso Administrativo), en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto cuestionado (artículos 152 ibídem y 238 de la Constitución Política), constituyéndose así en un medio alternativo para activar ante la autoridad competente el control de la actuación administrativa que le resulta lesiva.

De esta manera, aunque de manera excepcional la acción de tutela procede aún en situaciones frente a las cuales existe otro mecanismo alterno de defensa judicial para la protección del derecho amenazado, se trata de eventos en los cuales se teme fundadamente que podría sobrevenir un perjuicio irremediable que, en todo caso, incumbe definir y probar razonadamente a la parte accionante, más allá de cualquier apreciación subjetiva.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sobre el particular ver sentencias T-388 de 1998, T-344 de 2003, T-488 de 2004 y T-969 de 2006. � Constitución Política, artículo 40-7°. 2