CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 49.968 YULIS CECILIA SOTO DEL VALLE Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 284. Bogotá, D.C., siete de septiembre de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionante YULIS CECILIA SOTO DEL VALLE, en relación con el fallo proferido el 9 de agosto de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, mediante el cual negó el amparo de los derechos al debido proceso y trabajo, presuntamente conculcados por el INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACIÓN SUPERIOR –ICFES- y el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, así como la respuesta suministrada por la entidad accionada, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “1. La señora YULIS CECILIA SOTO DEL VALLE, refiere haber participado en la convocatoria dispuesta por la CNSC en desarrollo del concurso de méritos de docentes para el municipio de Cienaga (Magdalena) en el año 2009.

Que el 5 de julio de 2009, presentó las pruebas de aptitudes y competencias básicas y psicotécnica que realizó el ICFES, habiendo obtenido un puntaje de 57.85% y 61.00% respectivamente. Debido a que la prueba era eliminatoria, y solo se superaba con más de 60 puntos, la accionante fue descalificada. Refiere que de acuerdo a lo enunciado por la CNSC en a guía de orientación del concurso, el examen a realizar estaba integrado por 100 preguntas: 30 de aptitud numérica, 30 de aptitud verbal y 40 de competencias básicas, siendo que el resultado final obedecería a la ponderación de los tres componentes.

Precisa que según lo dispuesto en el artículo 21 del citado Acuerdo, la calificación numérica iría en escala de 0 a 100 puntos, de suerte que las 40 preguntas del ítem de competencia básicas tendría un valor de 2.50, y lo propio frente a la prueba de aptitud verbal cuya asignación sería de 3.333. Empero en lo que respecta a la prueba de aptitud numérica, la accionante destaca que la ecuación matemática debería efectuarse sobre un total de 28 preguntas, en tanto que el ICFES anuló aquellas discriminadas con los números 39 y 47, por lo que la constante para calificar cada uno de los cuestionamientos sería de 3.57.

Aduce que la entidad accionada vulneró su derecho al debido proceso por no informar a los participantes sobre la eliminación de las preguntas 39 y 47. En este orden, considera que la calificación asignada por el ICFES a su evaluación es incorrecta, pues tras eliminarse dos preguntas en la prueba de aptitud numérica, el calor de estas debió sumarse a las validas resultando un valor individual de 3.57, que multiplicado por 28 igual a los 100 puntos totales.

Depreca se conceda en su favor la protección constitucional y se ordene a ICFES la ratificación de los resultados obtenidos en la prueba de aptitud numérica, y dando aplicación al principio de favorabilidad se compute en su beneficio las dos preguntas anuladas, y en consecuencia de ello, se disponga que la CNSC autorice realizar el análisis de sus antecedentes y la entrevista.

Sustenta sus pretensiones con fundamento en la decisión del Consejo de Estado del 10 de diciembre de 2009, en la que se concedió el amparo superior por idénticos hechos a los objeto de controversia. 2. Una vez admitida la petición, se dispuso correr traslado a las autoridades accionadas, vinculando además a todas las personas que participaron en las convocatorias No. 056-122 de 2.009 para proveer los cargos docentes y directivos docentes.

Los argumentos de las entidades demandadas se resumen como a continuación se expone: La Comisión Nacional del Servicio Civil CNSC, compareció por intermedio de su asesoría jurídica, destacando la improcedencia del amparo constitucional por ausencia del presupuesto de inmediatez. En este sentido precisa que los hechos generadores de la presunta vulneración de garantías superiores, datan de hace más de diez meses, y en la actualidad el concurso agotó todas sus etapas, al punto que se publicó la lista de elegibles, desnaturalizando con ello la razón de ser de la acción de tutela, cual es la protección inmediata de derechos fundamentales.

Refiere que el encargado de realizar las pruebas y calificación del concurso de docentes y directivos docentes, previsto en las Convocatorias No. 56 a 122 de 2.009, fue el ICFES como delegado de la CNSC, institución que delimitó en la guía de orientación del concurso docente, los componentes, el número de preguntas y el porcentaje asignado a cada ítem que conformaría la prueba de aptitudes y competencias básicas; y que las reclamaciones fueron atendidas por el ICFES en los términos señalados en la convocatoria, y en las normas vigentes.

De suerte que la exclusión de la actora del proceso de selección obedeció a razones legales, en cuando no alcanzó el puntaje mínimo (60) requerido en la prueba de competencias funcionales, que era de carácter eliminatorio. En consecuencia, la CNSC no ha vulnerado ninguna de las garantías constitucionales de la actora, y el ICFES ha dado respuesta oportuna a su reclamación. La Coordinadora del Grupo de Tutelas de la Oficina de Asesoría Jurídica del ICFES, destaca la improcedencia del mecanismo superior para satisfacer las pretensiones de la accionante, por cuanto ella dispone de otros medios de defensa judicial para controvertir la legitimidad y validez del concurso.

Que de acuerdo a la regulación prevista en las Leyes 115 de 1994 y 715 de 2.001, y en los Decretos 1278 de 2.002, y 3982 de 2.006, el ICFES y la CNSC están facultados para convocar y desarrollar el concurso de mérito para proveer el cargo de docentes y directivos docentes estatales; correspondiéndole a la entidad que representa, el diseño, elaboración, aplicación y calificación de las pruebas de aptitudes, competencias básicas y psicotécnicas.

Refiere que el procedimiento de calificación de las pruebas aplicadas dentro de las convocatorias 056-122 fue aprobado conjuntamente con la CNSC, al punto que el modelo de calificación se encuentra detallado en la “Convocatoria de docentes y directivos docentes 2009”. Precisa que el sistema escogido es el mismo previsto para los exámenes de Estado, y es conocido como “Modelo Rasch”, el cual asigna un puntaje a cada contestación, “con base en la totalidad de las respuestas de todos los evaluados, de acuerdo con las habilidades de éstos y simultáneamente y en la misma escala, el grado de dificultad de cada una de las preguntas aplicadas.

Como resultado de esa doble asignación, la habilidad de un evaluado que tiene N respuestas correctas, corresponde al nivel de dificultad de la N-ésima pregunta, cuando éstas se ordenan por su dificultad”. Así, la habilidad de un evaluado no resulta proporcional al número de respuestas que acierta, como erróneamente lo cree la accionante, ni es dable multiplicarlas por un valor constante, ya que el resultado depende de varios factores.

Que en la guía de orientación del concurso de docentes 2.009, publicada en la página de la CNSC y del ICFES, se determinó que la estructura de la prueba de aptitudes y competencias está conformada por un componente de aptitud numérica con 30 preguntas; uno de aptitud verbal, con 30 preguntas, y uno de competencias básicas con 40 preguntas, cuyo porcentaje en la evaluación final correspondería al 30%, 30% y 40%, respectivamente.

Que el procedimiento establecido para el procesamiento de los datos de dicha evaluación, prevé en primer lugar la eliminación de las preguntas con problemas de formulación, por lo que en cumplimiento de esa fase, el ICFES dispuso la exclusión de las distinguidas con los números 39 y 47 del componente de aptitud numérica, antes de aplicar el modelo para determinar las habilidades de los evaluados.

En este sentido, considera que no hay lugar a ajustar el puntaje de la actora, pues en el evento de hacer valer a todos los participantes las preguntas que se eliminaron como correctas, se estaría alterando la escala de calificación de la prueba de aptitud matemática, distorsionando la ponderación establecida, pues a las preguntas formuladas en el examen no se les asigna valor alguno cuando se las diseña, en tanto ello depende del análisis estadístico que se realiza con los datos obtenidos después de eliminar las preguntas que presenten problemas.

Concluye que no le asiste razón a la accionante en su reclamación, pues de un lado, al efectuar el cálculo de los factores de ponderación, incluye las respuestas correspondientes a las preguntas 39 y 47 que fueron eliminadas, y de otro, le asigna el mismo valor a todas las preguntas Al cierre, expone un fallo de un caso similar al tratado, en el cual el Consejo de Estado consideró que el ICFES no vulneró los derechos fundamentales del accionante en el proceso del concurso de méritos docente con la eliminación de las dos preguntas.

En tal sentido, solicita se deniegue el amparo invocado, al no existir actuación alguna que haya lesionado los derechos que reclama la petente, siendo que su actuar resguardó las garantías constitucionales de los concursantes; y al tener la accionante a su alcance otros medios de defensa judicial, el mecanismo superior sería improcedente, en tanto no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable.

La Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional da a conocer que el proceso de selección mediante concurso para la carrera docente del sector educativo está regulado por el Decreto 3982 de 2006 que reglamenta la Ley 1278 de 2002. De esta forma, al Ministerio de Educación Nacional sólo le corresponde reglamentar de manera general los concursos, mientras que la CNSC es la entidad encargada de llevar a cabo dicho proceso a través de convenios con otras instituciones.

En el presenta caso la CNSC suscribió el acuerdo 029 de 2009 con el ICFES, responsabilizando a esta entidad de realizar las pruebas y atender las correspondientes reclamaciones. De otro lado argumenta que la acción de tutela es improcedente, debido a la naturaleza subsidiaria que le asiste. Concluye su respuesta solicitando que se desvincule al Ministerio de Educación de la presente acción.” 2.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto, a través del fallo reseñado, negó el amparo de la garantía fundamental invocada, pues consideró que la actuación de las entidades accionadas se encuentra ajustada a derecho, a la demandante le fue garantizado el debido proceso, además, cuenta con otros mecanismo de defensa judicial idóneo para el amparo que invoca. 3.

En escrito signado por la accionante YULIS CECILIA SOTO DEL VALLE, se impugnó el fallo reseñado, sin exponer las razones de su disenso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, de la cual es su superior funcional.

Considera la Sala importante recordar que la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales. Por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “… solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “ La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales ”. Previa esta aclaración, la Sala debe precisar que se confirmará el fallo impugnado, porque es claro que la accionante YULIS CECILIA SOTO DEL VALLE frente a las actuaciones que acusa de atentatorias de sus derechos, tiene a su alcance otros medios de defensa judicial, como la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho del acto administrativo mediante el cual se publicaron los resultados que obtuvo y ahora que cuestiona, del concurso docente en el cual participó, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de la resolución, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “ AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” (Se destaca) La solicitud de suspensión provisional puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, posibilidad que está prevista en el artículo 152 ibídem: “ PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Subrayas fuera de texto). La posibilidad que tiene la parte accionante de solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos que desestima del concurso docente, descarta de plano la intervención del juez de tutela.

Es así que, se reitera, la subsidiariedad de la acción se hace evidente en este asunto porque la demandante tiene a su haber –de persistirle inconformidad con la interpretación del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior –ICFES_, las acciones ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por las cuales es susceptible el ataque propuesto en esta sede, que puede comprender la totalidad del acto mediante el cual se convocó el concurso de méritos, uno de sus apartes o las resoluciones que se han dictado en el curso del mismo, estando facultada incluso, frente al perjuicio que reclama para solicitar la suspensión provisional del acto por el que se incline controvertir.

De ahí que manera alguna se torne viable sustituir la actuación del juez natural por la del juez de tutela, en la medida en que la jurisprudencia constitucional ha sido pródiga en señalar que de cara a concursos de méritos la acción se torna improcedente, luego ello quiebra la alegada vulneración de los derechos fundamentales invocadas por la libelista a través del mecanismo subsidiario.

En efecto, esta tesis se ha venido acuñando por la Corte Constitucional al referir que cuando la presunta amenaza de derechos fundamentales que se invoca en sede de tutela devenga de la interpretación que hace el funcionario competente -en este caso el ICFES encargado legalmente y único responsable de la valoración de las pruebas que aplicó a los aspirantes a docentes del Estado- sobre el alcance de determinada norma, o aspecto sustancial del procedimiento adelantado, y sin que aquella se torne apartada o distante de un normal proceso de interpretación, contrario sensu, debidamente argumentada, de manera alguna podrá viabilizarse su protección a través de la acción de tutela.

De lo hasta aquí expuesto se advierte una vez más que en rigor, la legítima autoridad llamada por ley a resolver el aparente conflicto es el juez de lo Contencioso Administrativo, no el juez de tutela, sin que con ello se soslaye que bien puede asistirle razón a la libelista frente a la interpretación que realiza a lo que debe tenerse frente al punto expuesto.

Y como ofrecer de razones se trata, resalta por su ausencia en los términos de la jurisprudencia constitucional el perjuicio irremediable, aquel mal que tiene la condición de ser inminente y grave, el que de configurarse permite la intervención del juez constitucional a través de la acción de tutela como mecanismo transitorio capaz de excluir a los ordinarios.

Frente a dicho aspecto, adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “ Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que el perjuicio irremediable no se demostró por la parte actora, pues la demandante no acreditó que ella o su familia vieran afectada su subsistencia si el Juez de tutela no interviene.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de negar la solicitud de amparo constitucional deprecada, a través de apoderado, por YULIS CECILIA SOTO DEL VALLE. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. - NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. � Salvo casos excepciones, véase sentencias T-046/95 �Vale anotar que frente al tema de la interpretación –si bien de cara a decisiones judiciales- la Corte Constitucional en jurisprudencia reiterada, Sentencia T-571 señaló: “La interpretación en sí misma no es objeto del control constitucional.

En primer lugar ha reconocido que las providencias que versan sobre la interpretación y aplicación del derecho no pueden, en principio, ser objeto de control constitucional en sí mismas por vía de tutela, si en ellas no se configura uno de los requisitos de procedibilidad mencionados, (Fundamento número 4), producto de una actuación abiertamente caprichosa frente al orden jurídico por parte de la autoridad judicial, que genera la violación de derechos fundamentales�. � Corte Constitucional.

Sent. T. 823 de 1999. _1247636078.doc