CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 49961 NIDIA STELLA NIÑO CARRILLO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No.294 Bogotá, dieciséis (16) de septiembre de dos mil diez (2010). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por la señora NIDIA STELLA NIÑO CARRILLO, contra el fallo de 10 de agosto de 2010, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, negó la tutela interpuesta en contra de la Comisión Nacional de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES 1. Hechos i) La accionante indica, que participó en el concurso de méritos convocado por la Fiscalía General de la Nación en el año 2007, cuyo fin era proveer los cargos de Fiscales Delegados, Asistentes de Fiscalía y Asistentes Judiciales, el que aprobó surtiendo todas y cada una de las etapas. Afirma que dentro del Registro de Elegibles se encuentra clasificada en el puesto 1390 para el cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito, sin que a la fecha se haya culminado con el procesado de nombramientos existiendo aún vacantes por proveer. ii) Por considerar que se vulneran sus derechos fundamentales de igualdad, dignidad, debido proceso y acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, interpuso acción de tutela.

La tesis: no haberse designado a todos los que conforman la lista de elegibles, respetando el orden descendente, pues en la actualidad existen aun vacantes por proveer. iii) Finalmente, advierte, que la acción esta orientada a prevenir un perjuicio irremediable, toda vez que la vigencia de la lista de elegibles es hasta el 24 de noviembre de 2010, y si no es nombrada en este periodo, perderá su derecho. iv) Demanda la protección de sus derechos fundamentales y con tal fin exige que se realice su nombramiento en el término de 10 días, así como que tal designación se haga para la ciudad de Bogotá, sitio en el que realizó su inscripción. 2.

Respuesta de la parte accionada La Fiscalía General de la Nación, a través de apoderado judicial, concurrió al trámite e indicó que la acción de tutela es improcedente por cuanto existen participantes con mejor derecho que se encuentran por delante de la actora en la lista de elegibles y los cargos están siendo ocupados por otras personas con mejor derecho.

Aclaró que después de realizar todos los nombramientos de los empleos ofertados en las convocatorias, se impone depurar la lista de elegibles, para así continuar con las designaciones en estricto orden, por lo que se equivoca a la peticionaria al señalar que por el simple hecho de aparecer en el registro procede su nombramiento. Advierte que mediante auto del 17 de febrero de 2010, la Sala de Casación Penal aclaró el sentido de la sentencia de tutela a la que se alude en la demanda de amparo, para establecer que no se impartió orden alguna en relación con las personas que pasaron el concurso pero no están dentro del rango de cargos ofertados.

Además, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al resolver una consulta elevada en torno a la necesidad de proveer más de los cargos ofertados, sostuvo que la Convocatoria es la regla del concurso y es vinculante para la entidad y para los aspirantes, por lo que “solo podrán proveerse los 4.697 cargos convocados”. De manera que, la pretensión encaminada a ser nombrada en este cargo, carece de fundamento constitucional y legal como quiera que no existe el derecho alegado, no concurre vulneración alguna de derechos fundamentales.

Además, la Corte Suprema de Justicia en sentencia 47145 del 13 de abril de 2010, fue enfática en señalar que los empleos que se deben proveer son aquellos ofertados a través de las Convocatorias 001-006 de 2007 y para los demás es necesario convocar a nuevo concurso. Por último, informa que los cargos creados por el Decreto 122 de 2008 no están sometidos a este concurso pues no hacen parte de la planta global que deba agotarse con la lista de elegibles vigente.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó el amparo pues considera que la quejosa al ocupar el puesto 1390 de 732 plazas ofertadas de acuerdo con lo previsto en la Convocatoria número 002–2007, perdió la posibilidad primaria de ser nombrada en ese empleo. Precisa que será su ubicación en la lista de elegibles la que determine su designación en el turno correspondiente, sin que tal situación no desconozca derecho fundamental alguno. Tampoco se vislumbra la vulneración del derecho al trabajo, ni la igualdad, pues se presume que la accionante se encuentra en una edad productiva, contando así con la posibilidad de ejercer otro empleo, por demás no demostró que otras personas en su misma condición, hayan sido nombrados en uno de esos cargos.

LA IMPUGNACIÓN La libelista bajo idénticos fundamentos a los expuestos inicialmente muestra su insatisfacción con el fallo. Adiciona su inconformidad advirtiendo que el Tribunal no tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, que enseña que los nombramientos se deben realizar hasta que se hayan provisto la totalidad de los empleos vacantes.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico a resolver. Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela es procedente para proteger los derechos fundamentales de acceso a la carrera judicial para ocupar un cargo público, debido proceso administrativo y a la igualdad, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas frente a la mora en designar de la lista de elegibles convocados para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito.

Para tal efecto, se debe establecer si la peticionaria, al ubicarse dentro del concurso en el puesto 1390 tiene derecho a exigir que se provea la totalidad de cargos de carrera existentes en dicha entidad, no obstante que los ofertados fueron 732. La Sala revocará el fallo. Las razones son las siguientes: 2. Procedencia de la acción de tutela en relación con los concursos públicos.

Aunque por virtud del carácter subsidiario de la acción de tutela ésta solo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para lograr lo pretendido, excepcionalmente ante la evidencia de un perjuicio irremediable es viable su interposición a efectos de evitar que el mismo se concrete en desmedro de las garantías esenciales del ciudadano. Justamente, frente a las decisiones que potencialmente afecten al aspirante dentro de un concurso de méritos, la Corte Constitucional ha precisado que la acción contencioso administrativa no es el mecanismo eficiente para garantizar los derechos fundamentales eventualmente conculcados por la administración, pues dada la corta vigencia del registro de elegibles, la decisión que esa jurisdicción pudiera impartir podría llegar de manera tardía. Este ha sido su pensamiento: “ La Corte Constitucional ha dicho en numerosas ocasiones que, en principio, la acción de tutela es improcedente para controvertir asuntos de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa.

No obstante, las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y reparación directa, que serían las vías ordinarias para discutir este tipo de conflictos, no son siempre eficaces para garantizar la protección de los derechos fundamentales de quienes habiéndose sometido a un concurso de méritos, no son elegidos a pesar de haber ocupado los primeros puestos.

Esto porque el término de duración de los procesos contenciosos suele ser tan amplio que usualmente sobrepasa el término de los cargos para cuya provisión se organiza el concurso, así como los términos de vigencia de las listas de elegibles. En esas condiciones, quien no es nombrado en el cargo, a pesar de haber ocupado el primer puesto del concurso, tiene pocas probabilidades de ver concretado su derecho. ” Entonces, teniendo en cuenta que el registro de elegibles del cual es integrante la actora, está próximo a vencer es que el estudio de fondo del asunto constitucional es procedente. 3.

Sobre el nombramiento en carrera con fundamento en el agotamiento de las listas de elegibles. Por disposición constitucional (artículo 125) los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, de tal modo que el acceso a ellos se rige por el concurso público. La Fiscalía General de la Nación no es la excepción, y por eso, esa cláusula general se hizo expresa en relación con esta entidad en el artículo 253 Superior el cual establece que “[l]a ley determinará lo relativo (…) al ingreso por carrera y al retiro del servicio (…) ”.

De ahí que, siendo el régimen de carrera de la Fiscalía de carácter especial, la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996) precisó que éste sería autónomo y estaría sujeto a “ los principios del concurso de méritos y calificación de servicios, orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman.” Con tal objeto, el aludido régimen fue expresamente regulado en los Títulos V y VI de la Ley 938 de 2004, “ por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación ” y la Corte Constitucional recordó la obligación de implementarlo a más tardar el 31 de diciembre de 2008, fecha para la cual el proceso respectivo, a través de la realización de los concursos públicos, debería haber culminado (Sentencias C-279 de 2007 y T-131 de 2005 y A-249 de 2006).

En cumplimiento de ese mandato, la Fiscalía General de la Nación abrió las Convocatorias 001 al 006 de 2007 en las que llamó a concurso 4.697 de los 9.772 cargos en provisionalidad de la planta de personal de la entidad. Para ello, fijó claramente las reglas del concurso público, entre las que justamente estaba el número de plazas convocadas, términos a los que se sometieron todos los aspirantes al aceptar la inscripción respectiva, al tenor de lo previsto en el artículo 7º del Acuerdo 1 de 2006.

Ahora bien, esta misma Sala de Decisión de Tutela, que hoy examina el asunto, en sentencia del 27 de mayo 2010 consignó, a manera de obiter dicta la premisa según la cual: “…en respuesta al problema jurídico inicialmente planteado, es decir, si habiéndose finalizado la designación de las plazas convocadas -4697- con aquellos que integran el registro de elegibles se debe entender culminada la labor de implementación de la carrera en los términos de las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007, la Sala considera que nada impide continuar más allá del referido número en el aprovisionamiento de los cargos de planta de carácter permanente y por ello, la Fiscalía General de la Nación debe proseguir con la designación en aquéllos con las personas que integran el registro de elegibles hasta que éste se encuentre vigente.

(…) Pues bien, advertida tal situación se tiene que la autoridad demandada debe continuar –como lo viene haciendo- proveyendo tales plazas en similares condiciones a las que fueron objeto de amparo en anteriores oportunidades, es decir con sujeción al debido proceso y sin dilación alguna, para luego continuar con los demás cargos hasta que el registro de elegibles se agote o pierda su vigencia, es decir en las restantes plazas definitivas que existan al interior de la entidad y que no fueron consideradas al momento de la publicación de la convocatoria, punto frente al cual esta Colegiatura se aparta de algunos de los argumentos plasmados en el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, del 4 de febrero de 2010, dado su carácter no vinculante.

En efecto, nótese que conforme al artículo 66 del Estatuto Orgánico de la Fiscalía, la lista de elegibles no sólo debe integrarse para proveer los cargos ofertados o convocados sino también aquellos que durante el término de vigencia del registro estén por proveer, norma que en consecuencia, impone el deber a la Fiscalía de agotar la lista de elegibles.

El precepto es del siguiente tenor: “ Registro de Elegibles. Con base en los resultados del concurso se conformará el Registro de elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia, la cual será de dos (2) años. ” (Subrayas propias). De igual modo, es pertinente recordar que el artículo 23 del Acuerdo 001 de 2006, -Reglamento del proceso de selección y del concurso de méritos de la Fiscalía- regula que el registro de elegibles “ deberá utilizarse para la provisión de los cargos de carrera vacantes en la entidad ”.

Así las cosas, es indiscutible el compromiso legal y reglamentario de emplear el registro de elegibles vigente para proveer todos los cargos vacantes de la Fiscalía en situación de provisionalidad. Conforme al precedente citado, observa la Sala que, mientras se encuentra vigente –para el periodo de dos años- el registro de elegibles deben designarse las vacantes, vale decir para cargos de fiscal local, que queden vacantes; esto es, aún en provisionalidad, hasta proveer todas estas plazas o hasta el agotamiento de la lista, según lo que se cumpla primero. Nombramiento que para el caso de la actora se dará una vez se hayan designado las personas que la anteceden en el mismo y mientras aquella se encuentre vigente, dado que al haber ocupado en el registro el puesto 1390, tiene cabida en principio frente a los cargos de Fiscal Seccional, dentro de la planta que para esa categoría dispone la Fiscalía. Por las razones anteriores se revocará el fallo impugnado en su reemplazo se ordena al señor Fiscal General de la Nación que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo continúe con el proceso de designación en los cargos a que se refiere la convocatoria 02-2007, con el registro de elegibles publicado mediante acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008, donde figura la accionante NIDIA ESTELLA NIÑO CARRILLO, de acuerdo con las razones consignadas en la motivación que antecede.

Si de este modo la actora llegare a tener derecho a ser nombrada, a ello se precederá sin perjuicio del derecho de igualdad de los demás miembros del registro quienes obtuvieron mejor lugar. Finalmente frente a su petición para ser designada en la ciudad de Bogota, dígase que la misma no resulta procedente –al menos como la presenta – pues al haberse realizado la convocatoria a nivel nacional y los diversos aspirantes aceptaron dicha circunstancia, sin que sea posible ahora advertir aquélla como contraria al debido proceso previsto o a mandatos de carácter superior..

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Revocar la sentencia impugnada y en consecuencia ordenar al señor Fiscal General de la Nación, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo continúe con el proceso de designación en los cargos a que se refiere la Convocatoria 02-2007, con el registro de elegibles publicado mediante Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008, donde figura la accionante NIDIA ESTELLA NIÑO CARRILLO, de acuerdo con las razones consignadas en la motivación que antecede.

Si de este modo la actora llegare a tener derecho a ser nombrada, a ello se precederá sin perjuicio del derecho de igualdad de los demás miembros del registro quienes obtuvieron mejor lugar. Segundo. Notificar personalmente esta providencia a las partes. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de las providencias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008. � Ver sentencia T-329 de 2009. � Sentencia de tutela, radicado 48023. � Cfr. fl Con ocasión del informe rendido por la Fiscalía a la Sala dentro de la acción de tutela radicada al número 50006, se informó que la planta de Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito asciende a 1413.

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