CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela 49959 A/. MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 284 Bogotá, D.C., siete (7) de septiembre de dos mil diez (2010) VISTOS Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ, a través de apoderado, en contra de la Fiscalía 28 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá y la Fiscalía Primera Delegada de la Unidad Nacional de delitos contra la administración pública, estructura apoyo para el tema Foncolpuertos, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y presunción de inocencia. I.

ANTECEDENTES 1. Habiendo iniciado investigación penal por la presunta comisión del delito de peculado por apropiación, la Fiscalía Primera Delegada de la Unidad Nacional de delitos contra la administración pública, estructura de apoyo para el tema Foncolpuertos, mediante resolución del 29 de enero de 2010 vinculó a MANUEL HERIBERTO ZABALETA a la misma y procedió a designarle el correspondiente defensor. 2.

Mediante escrito radicado el 22 de julio de 2010, el defensor elevó petición al instructor con el propósito de que éste se declarara impedido para continuar con la actuación, toda vez que en su criterio y con ocasión de la declaratoria de persona ausente ya había manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso -causal 4 del artículo 99 de la Ley 600 de 2000-. 3.

Por resolución del 30 de julio de 2010, el Fiscal Primero no aceptó el planteamiento del peticionario –el cual se elevaba no por vía de impedimento sino de recusación- y por ende, atendiendo el numeral 3 del artículo 119 del Código Penal remitió la petición a su superior, para lo de su competencia. 4. El 3 de agosto de 2010, la Fiscalía 28 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá declaró infundada la recusación presentada, al no encontrar los supuestos que demanda la causal invocada.

5. MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ, a través de apoderado, acudió a la acción de tutela en procura de protección a su derecho fundamental al debido proceso y la presunción de inocencia, aduciendo que los accionados incurrieron en una vía de hecho al denegar la separación del conocimiento del funcionario instructor cuando de manera clara incurrió en prejuzgamiento al momento de su declaratoria como persona ausente.

Por lo anterior solicitó el reconocimiento de trascendentales violaciones “ y disponer el amparo impetrado ordenando la asignación a otro despacho del radicado 2040 para garantizar una investigación integral, imparcial y sin designios anticipados que ofrezca la confianza debida en la administración de justicia. ” II. RESPUESTA DE LOS FUNCIONARIOS ACCIONADOS La Fiscalía Primera Seccional se opuso a la pretensión de amparo, indicando que: (i) ante la no comparecencia de MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ se dispuso dar cumplimiento al artículo 344 de la Ley 600 de 2000 –resolución del 29 de enero de 2010- de manera motivada;

(ii) la hipótesis sobre la ocurrencia de conductas típicas, no fue novedosa para el momento en que se profirió la referida resolución, sino que se venía exponiendo a lo largo de la investigación que por los mismos hechos ya se había iniciado por otros cauces y que concluyó en una sola cuerda procesal –conexidad procesal-; (iii) la acción de tutela no puede utilizarse como un medio con el cual una de las partes, insista en sus pretensiones cuando no fueron acogidas por el respectivo funcionario;

(iv) nunca ha prejuzgado, por el contrario su actuar se ha encontrado ajustado a derecho y al debido proceso, por modo que la alegada violación a derechos fundamentales se encuentra ausente. Por su parte, la Fiscalía 28 Delegada ante el Tribunal Superior en su defensa invocó las consideraciones plasmadas en la resolución cuestionada; además, que lo que se evidencia de la demanda, es su intento para dilatar injustificadamente la actuación a través del empleo del mecanismo constitucional como si se tratara de una tercera instancia. III.

CONSIDERACIONES Bajo el necesario ropaje de competencia que para conocer de este asunto le defiere a la Sala el Decreto 1382 de 2000, como quiera que la acción involucra una decisión adoptada por una Fiscalía Delegada ante un Tribunal Superior, siendo la Corte el superior funcional de la autoridad al cual se encuentra adscrita, pasa a decidir.

Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En idéntica dirección la doctrina constitucional se ha tornado constante y pacífica en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos.

Ahora bien, descendiendo al trámite, el problema jurídico que converge es: la decisión mediante la cual se declaró infundada la recusación elevada por la defensa, constituye vía de hecho? La respuesta se ofrece única: ningún derecho fundamental ha sido conculcado con aquélla. En aras a un mejor entendimiento del desarrollo de la temática abordará la Sala uno a uno los distintos planteamientos: I. Huelga señalar que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo o adicional para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de un proceso judicial; criterio que reitera en el presente asunto, salvo la concurrencia de una vía de hecho – hoy defecto procedimental -que habilite el accionar del juez de tutela.

II. Ninguna vía de hecho se otea del actuar de las autoridades accionadas, como que ajustada a la legalidad y con total apego a la normatividad se ofreció la actuación, a tal punto que recondujeron la petición del defensor por la vía adecuada, esta era, la de la recusación. III. Ahora bien, se ofreció razonable el criterio expuesto en la resolución que decidió sobre la recusación, pues a pesar de resultar insatisfactoria a los intereses del actor estuvo soportada en los parámetros legales aplicables al caso en comento, de allí que no pueda predicarse la incursión del accionado en una vía de hecho que amerite la intervención del juez constitucional.

Al respecto repárese en el estudio que realizó la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá de los argumentos impetrados por la parte peticionario y los planteamientos expuestos en la resolución de declaratoria como persona ausente del libelista y de acuerdo con los cuales, no encontró que la Fiscalía instructora hubiese manifestado su opinión sobre el asunto penal a su cargo.

Precisó que la razón aducida por el interesado se circunscribía a una actuación propia del proceso penal, con lo cual se descartaba el concepto de opinión que requiere la causal invocada y que además, las razones consignadas en la resolución son las propias de este tipo de actos, el cual no puede confundirse de modo alguno como un auto de sustanciación, al requerir un mayor esfuerzo argumentativo.

De ahí que, al estar soportada la determinación de la Fiscalía 28 Delegada ante el Tribunal Superior en razones jurídicas y fácticas razonables se descarta la presencia de vías de hecho en el asunto que se examina, pues aquélla actuó legítimamente y dentro de sus facultades como superior jerárquico de la investigadora. Así las cosas, la Sala habrá de declarar improcedente la demanda de tutela presentada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - Declarar improcedente el amparo alegado por MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ, a través de apoderado. SEGUNDO.- Notifíquese esta decisión de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, si no fuere recurrido.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Fol. 18 PAGE 9