CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 49954 República de Colombia MARÍA NOELIA ARIAS Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 49954 República de Colombia MARÍA NOELIA ARIAS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 294 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil diez (2010).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada la señora MARÍA NOELIA ARIAS en contra del fallo de tutela proferido el 2 de agosto de 2010 por una de Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, salud, vida y seguridad social, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La apoderada de MARÍA NOELIA ARIAS, afirma que su hijo Luis Alberto Agudelo Arias estuvo vinculado al Ejército Nacional como soldado “regular” y el 25 de febrero de 2002 falleció en combate, motivo el cual fue ascendido en forma póstuma a cabo tercero, cuando ha debido serlo a cabo segundo. Agrega que de acuerdo con lo expresado por su representada no se le ha reconocido indemnización o compensación por la muerte de su hijo y tampoco la pensión de sobrevivientes a pesar de haber estado vinculado con la mencionada institución por más de diecinueve (19) meses y, aunque con dicho propósito, presentó solicitudes el 18 de marzo, el 30 de abril, la primera reiterada el 3 de mayo de 2010, no ha obtenido respuesta.

Por estos hechos, solicita amparar los derechos fundamentales invocados y ordenar al Ministerio de Defensa Nacional que reconozca a favor de la accionante la pensión de sobrevivientes y la indemnización o compensación por muerte, de conformidad con lo previsto en el Decreto 4433 de 2004, en consideración a que su hijo falleció en combate.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto de 26 de julio del año en curso, la Corporación competente admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a las entidades demandadas. 2. El Subdirector de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional señaló que una vez reportado el deceso en combate del soldado voluntario Luis Alberto Agudelo Arias conformó el expediente prestacional No. 18757 de 29 de julio de 2002, al cual concurrió MARÍA NOELIA ARIAS, fue así como en aplicación de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, la Dirección de Prestaciones de esa institución, el 9 de septiembre de 2002 expidió la Resolución No. 21830, a través de la cual reconoció y ordenó pagar a favor de la mencionada los siguientes valores: i) $4.021.998 por concepto de cesantía definitiva doble y ii) $32.175.984 de compensación por muerte.

Respecto de la pensión de sobrevivientes indicó que su trámite está a cargo de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, a donde remitió la actuación pertinente el 6 de noviembre de 2007. En relación con el desacuerdo por el grado de ascenso póstumo explicó que el soldado voluntario no tiene grado inmediatamente superior, motivo por el cual se tomó “el último grado existente en el escalafón de los suboficiales” que corresponde a cabo tercero. Al advertir que la actora, a través de la solicitud de amparo reclama la indemnización y compensación por muerte de su hijo, en aplicación del artículo 33 del Código Contencioso Administrativo dio curso de la copia de la demanda al Director de Bienestar y Disciplina del Ejército Nacional.

Respecto de las peticiones que la parte actora sostiene presentó el 18 de marzo y el 30 de abril de 2010, manifestó que revisados los archivos técnicos y el expediente prestacional, no obra constancia de que hubiesen sido radicados en esa entidad. De otro lado, frente a la petición de 3 de mayo del año en curso, a través de la cual se reiteró la solicitud de 18 de marzo, relacionada con el pago de compensación por muerte con los intereses moratorios y corrientes causados, afirma que dio respuesta con oficio No. 366511 de 12 de mayo de 2010 –cuya copia allega-, indicándole que la remitió por competencia a la Dirección Contable y Financiera del Ejército Nacional. 3.

La Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional aportó copias de la Resolución No. 1218 de 16 de mayo de 2008 mediante la cual esa cartera negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de MARÍA NOELIA ARIAS, con fundamento en lo previsto en los artículos 88 del Decreto 2728 de 1968 y 22 del Decreto 4433 de 2004, así como del oficio No. OFI10-64136 de 29 de julio de 2010 por cuyo medio atendió la solicitud de 30 de abril del mismo año, conforme a la cual insistía en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Precisó que cualquier objeción a lo decidido en el mencionado acto administrativo puede hacerlo valer en ejercicio de la respectiva acción contenciosa ordinaria. 4. Por su parte, el Director de Bienestar y Disciplina del Ejército Nacional hizo saber que el cabo tercero Luis Alberto Agudelo Arias -q.e.p.d.- tenía dos seguros de vida, uno subsidiado por $14.489.375 y otro voluntario por $48.500.000 cancelados a Elsy Agudelo Arias, hermana del occiso, por ser su beneficiaria. 5.

El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo solicitado. Estimó que las autoridades accionadas atendieron cada una de sus solicitudes, pues a través de la Resolución No. 21830 de 9 de septiembre de 2002 el Ejército Nacional reconoció y ordenó pagar en su favor las prestaciones sociales –cesantías definitivas dobles y compensación por muerte- y mediante la Resolución No. 1218 de 16 de mayo de 2008, el Ministerio de Defensa Nacional negó la pensión de sobrevivientes, en aplicación de la normatividad vigente para el momento del deceso del soldado. 4.

La accionante a título personal impugna el fallo porque no ha recibido el pago de la indemnización o compensación por la muerte de su hijo en combate. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra del fallo de tutela proferido por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. La demanda de tutela presentada por la apoderada de MARÍA NOELIA ARIAS se dirige a que, por vía de este mecanismo de protección constitucional, se ordene al Ministerio de Defensa Nacional, reconocer y pagar en su favor la pensión de sobrevivientes y la indemnización o compensación por muerte, de conformidad con lo previsto en el Decreto 4433 de 2004.

También cuestiona la falta de respuesta a dos solicitudes que afirma presentó ante las autoridades demandadas. En orden a resolver la impugnación, es importante precisar que si bien la parte actora limita la solicitud de amparo a la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, salud, vida y seguridad social, del texto de la demanda se infiere que la pretensión de tutela también se hace extensiva al derecho de petición al advertir que no ha recibido respuesta a sus solicitudes. 1.

De la pretensión encaminada al reconocimiento de pensión de sobrevivientes y la indemnización o compensación por muerte. En el asunto examinado, no se está en presencia de vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados, porque se pretende desconocer que la Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales y la Dirección de Veteranos y Bienestar Sectorial del Ministerio de Defensa Nacional, a través de la Resolución No. 1218 de 16 de mayo de 2008 negó a MARÍA NOELIA ARIAS la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo cuando estaba vinculado al Ejército Nacional como soldado al fallecer el 25 de febrero de 2002, esto es, antes de la vigencia del artículo 22 del Decreto 4433 de 2004, aplicable a los “ Soldados Voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003 ”.

Adicionalmente, el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, el 9 de septiembre de 2002 expidió la Resolución No. 21830 por cuyo medio reconoció y ordenó pagar la suma de $32.175.984 a favor de MARÍA NOELIA ARIAS por concepto de compensación por la muerte de su hijo Luis Alberto Agudelo Arias. Así las cosas, cualquier reparo frente a esas decisiones administrativas deberá hacerlo valer en ejercicio de la acción de nulidad en cualquier tiempo o la de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término legal otorgado para el efecto, en ambos casos con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dichos actos, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989.

Al contar con medios ordinarios de defensa idóneos para controvertir las decisiones administrativas reseñadas, la acción de tutela es improcedente, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Respecto a este particular aspecto, la Corte Constitucional ha precisado: “Con base en tales disposiciones la Corte ha señalado en muy numerosas ocasiones el carácter extraordinario y subsidiario de la acción de tutela, conforme al cual ésta no puede sustituir los medios ordinarios de defensa judicial, así: Desde su introducción al ordenamiento constitucional colombiano en la Carta Política de 1991, la acción de tutela fue consagrada como mecanismo judicial subsidiario para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, que resulten violados o gravemente amenazados por la actuación de las autoridades, o de los particulares en los casos previstos en la ley.

En el artículo 86 Superior, el Constituyente claramente estableció que esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En consecuencia, en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.

Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 -.”.

Ahora bien, determinado como está en este asunto que la accionante cuenta con medios ordinarios para la defensa de sus derechos, en relación con el perjuicio irremediable frente a las garantías constitucionales afectadas o amenazadas, como presupuesto excepcional de procedencia de la acción de tutela, resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para habilitar la intervención inmediata del juez constitucional de manera transitoria, definición reiterada en varias decisiones, entre ellas, en la siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).”. En el asunto examinado, la actora no acreditó estar frente a un evento de perjuicio irremediable que torne forzosa la intervención temporal del juez constitucional.

Además, los actos administrativos a través de los cuales se negó la pensión de sobrevivientes y se reconoció y ordenó pagar la compensación por muerte del soldado voluntario, fueron emitidos el 16 de mayo de 2008 y el 9 de septiembre de 2002 y sólo después de transcurridos más de dos años contados desde la primera fecha decidió acudir al juez constitucional, desconociendo el principio de inmediatez como presupuesto de procedibilidad de la tutela.

También pretende desconocer que en la Resolución No. 1218 de 16 de mayo de 2008, el Ministerio de Defensa Nacional indicó la razón por la cual no accedió al reconocimiento de la prestación reclamada con fundamento en el Decreto 4433 de 2004, cuya aplicación pretende la interesada mediante esta acción constitucional; situación que por su carácter litigioso debe ser definido por el juez contencioso competente, motivo por el cual se impone para la Sala la decisión de negar el amparo constitucional respecto de este reproche. 2.

Del cuestionamiento por el ascenso póstumo La parte actora sostiene que el ascenso póstumo del soldado Luis Alberto Agudelo Arias -q.e.p.d- debió ser a cabo segundo a cambio de cabo tercero, pretendiendo desconocer que dicha promoción la efectuó el Comandante del Ejército Nacional a través de la Resolución No. 000533 de 18 de junio de 2002, amparándose para ello en lo previsto en el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968; acto administrativo respecto del cual no expresó desacuerdo alguno en su momento e, incluso, lo tuvo en cuenta para gestionar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales.

Adicionalmente, la Subdirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, precisó que el soldado voluntario no tiene grado superior inmediato, razón por la cual para el ascenso póstumo se considera el último grado existente en el escalafón de suboficiales y para la época del fallecimiento del hijo de la accionante, era el de cabo tercero. Así las cosas, es evidente que ningún reparo merece la decisión del Comando del Ejército Nacional, respecto del referido ascenso. 3.

Del cuestionamiento por la falta de respuesta a las peticiones presentadas por la actora. De tiempo atrás la Sala ha precisado que el derecho fundamental de petición apareja un deber para el servidor o servidores públicos ante los cuales se ejerce, consistente en emitir un pronunciamiento motivado, ilustrativo y completo, que incluya una referencia a lo solicitado, bien para negarlo o acceder a ello, aunque la esencia material de la respuesta suministrada no sea coincidente con los intereses y aspiraciones del peticionario.

En el asunto examinado, la información suministrada permite establecer que con oficio No. 0FI10-64136 MDSGDVBSGPS-22 de 29 de julio de 2010, la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, informó la improcedencia de la solicitud de la apoderada de la actora de reconocer y pagar en su favor la pensión de sobrevivientes con fundamento en el Decreto 4433 de 2004 porque a través de la Resolución No. 1218 de 16 de mayo de 2008 ya le había negado esa prestación económica, en consideración a que la muerte del soldado Luis Alberto Agudelo Arias se produjo antes de la vigencia del artículo 22 del citado Decreto.

También obra en la actuación copia del oficio No. 20105370366511 de 12 de mayo de 2010 por cuyo medio la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional atendió la petición de 18 de marzo, reiterada el 3 de mayo del año en curso y le comunicó a la apoderada de la accionante que esa entidad reconoció y ordenó pagar la compensación por muerte del cabo tercero póstumo Luis Alberto Agudelo Arias, pero el desembolso del dinero está a cargo de la Dirección Contable y Financiera de esa institución, donde efectivamente se verificó el pago a la señora MARÍA NOELIA ARIAS el 17 de marzo de 2003, como así puede apreciarse en el reporte de pago incorporado al diligenciamiento.

También le indicó que la normatividad vigente y aplicable no contempla para el pago de las prestaciones sociales, el reconocimiento de pago de intereses de ninguna índole. Si lo anterior es así, como en efecto lo es, es claro que durante el trámite de la solicitud de amparo, las autoridades accionadas superaron la omisión que originó la inconformidad de la accionante; por consiguiente, se está en presencia del fenómeno que en los trámites del amparo constitucional se conoce como “ hecho superado ” que sustenta la declaratoria de improcedencia de la tutela, en atención a lo previsto en el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991.

En relación con este aspecto, la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente: “Tal como ha sido reiterado en múltiples oportunidades por esta Corte, existe hecho superado cuando cesa la acción u omisión impugnada de una autoridad pública o un particular, tornando improcedente la acción impetrada, porque no existe un objeto jurídico sobre el cual proveer.

Al respecto ha señalado: En efecto, la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva y cierta del derecho presuntamente vulnerado o amenazado, lo cual explica la necesidad de un mandato proferido por el juez en sentido positivo o negativo. Ello constituye a la vez el motivo por el cual la persona que se considera afectada acude ante la autoridad judicial, de modo que si la situación de hecho de lo cual esa persona se queja ya ha sido superada en términos tales que la aspiración primordial en que consiste el derecho alegado está siendo satisfecha, ha desaparecido la vulneración o amenaza y, en consecuencia, la posible orden que impartiera el juez caería en el vacío. Lo cual implica la desaparición del supuesto básico del cual parte el artículo 86 de la Constitución y hace improcedente la acción de tutela.

De ésta manera considerando que el hecho generador de la interposición de la acción de tutela no existe, es claro que ésta ha perdido su eficacia e inmediatez.”. Lo considerado en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo de primera instancia en cuanto negó el amparo de tutela demandado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Lo fue el Tribunal Superior de Bogotá. � Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, � Corte Constitucional, Sentencia T – 555 de 2004 � Corte Constitucional.

Sentencia T – 823 de 1999. � La demanda de amparo la presentó el 22 de julio de 2010. Véase folio 11 del cuaderno de primera instancia. � Cfr. folio 24 del cuaderno de primera instancia. � Cuya copia obra a folio 82 del cuaderno de primera instancia. � Cfr. folios 28 y 24 del mismo cuaderno. � Corte Constitucional, Sentencia T - 519 de 1992. � Sentencia T – 201 de 2004. 8 17