CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 49951 A/. JAIME FERNANDO MEZA MOSQUERA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 49951 A/. JAIME FERNANDO MEZA MOSQUERA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 284 Bogotá, D. C., siete (7) de septiembre de dos mil diez (2010) VISTOS Conoce la Corte de la impugnación del fallo emitido el 3 de agosto de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, que negó la acción de tutela instaurada por JAIME FERNANDO MEZA MOSQUERA –a través de apoderada-, en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil y a cuyo trámite se dispuso la vinculación del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- y la Universidad de Nariño, por la presunta vulneración a sus derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso administrativo.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia así: “Expone la abogada demandante, que el señor JAIME FERNANDO MEZA MOSQUERA superó la prueba de análisis de antecedentes de la convocatoria N° 127 de 2009 adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer en carrera el cargo de dragoneante del INPEC; y cuando esperaba ser convocado para ‘presentar Prueba de Aptitud’, lo citaron ‘sorpresivamente’ para la realización de exámenes médicos, ante diferentes entidades contratadas por Cafesalud Medicina Prepagada.

Sostiene que los resultados de esos análisis no fueron reservados ‘ porque se entregaron las carpetas a los aspirantes quienes deambulaban con los resultados y no existió un control seguro y reservado de esta documentación, tampoco se observaron los protocolos mínimos médicos, como la apertura de historias clínicas, posibilitando que se hayan trastocado los documentos, que se hayan intercambiado o que haya sufrido alteraciones en contra de los intereses de –su- poderdante.

Aquí –manifiesta- que todos los profesionales de la salud que atendieron a –su- poderdante, le manifestaron que no tenía restricciones que se puedan enmarcar en la Resolución 9260 de 2009’. Agrega que con posterioridad se publicaron los resultados de manera inestable, esto es, sin que permanecieran en la Web ni se ofreciera justificación alguna; y finalmente que el actor conoció que en la valoración médica se le diagnóstico ‘OBESIDAD (ÍNDICE DE MASA CORPORAL 57.7)’ en virtud de lo cual se lo calificó como no apto para continuar en el proceso de selección. Asegura que el señor MEZA MOSQUERA presentó recurso de reposición, sustentado en tiempo de la manera como lo había previsto la entidad accionada, pero sin poder argumentar lo suficiente porque se limitaron los caracteres del aplicativo; y que la Universidad Autónoma de Nariño dio respuesta a su reclamación, informándole que no era posible acceder a sus peticiones, pese a que en otros casos, a los aspirantes se les autorizó repetir la valoración médica el pasado 3 de julio de 2010.” II.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto negó el amparo deprecado con los siguientes argumentos: (i) en el presente caso no procede la acción elevada, comoquiera que se dirige en contra de un acto de carácter general y abstracto, mediante el cual se establecieron las reglas del concurso de méritos convocado; (ii) revisadas las pruebas aportadas se tiene que el accionante no interpuso recurso de reposición en contra de la decisión de declararlo no apto;

(iii) cuenta con otros medios de defensa judicial para reclamar sus intereses, de manera particular la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; (iv) no se encuentra acreditada la presencia de un perjuicio irremediable en cabeza del libelista; (v) igualmente, no se advierte –ni fue demostrada- una presunta discriminación y menos, que la razón deprecada por el accionado para la declaratoria sea irrazonable al encontrarse conforme con los parámetros de la Organización Mundial de la Salud respecto de los rangos del índice de masa corporal y establecerse de manera previa en la Resolución No. 9260 de 2009; y, finalmente (vi) su derecho al trabajo no se quebrantó, como que la sola inscripción en el concurso de méritos no genera una relación laboral.

III. LA IMPUGNACIÓN La apoderada del actor insistiendo en la violación de derechos fundamentales impugnó el fallo de primer grado, reiterando los argumentos expuestos en la demanda y además señalando que: (i) no cuestiona los términos de la convocatoria, sino como la Comisión accionada ha venido aplicando el proceso de selección; (ii) pese a que presentó reclamación, en su caso se le discriminó al no accederse a la práctica de otra prueba, como sí ocurrió en casos de otras personas;

(iii) a la demanda de nulidad y restablecimiento puede tardar demasiado tiempo, el cual generaría un perjuicio irremediable al tener la admisión al cargo un limite de edad que se podría sobrepasar; y, (iv) se impidió el derecho de contradicción al no haberse publicado adecuadamente las razones de la no aptitud y con ello, la posibilidad de cuestionarlas.

IV. CONSIDERACIONES De entrada anuncia la Sala que participa ampliamente de las razones expuestas por el Tribunal Superior en el fallo recurrido, de ahí que desde ya advierta que la decisión será confirmada por estar ajustada a las previsiones que en materia de tutelas contra actos administrativos, en especial actos de carácter general, impersonal y a bstracto que la jurisprudencia ha venido señalando.

Impera destacar que ninguna actuación arbitraria que faculte la intervención del juez constitucional –no obstante lo adversa que la misma se ofrece frente a la expectativa del libelista de continuar con el trámite de selección para ocupar el cargo de Dragoneante Código 4114, Grado 11 del INPEC- comportó la actividad de los entes demandados, en cuanto la Comisión del Servicio Civil se limitó a aplicar los términos planteados en la Convocatoria No. 127 de 2009, en la cual se estableció en el literal b) del ítem 3.1.2. como un requisito para la admisión la aptitud médica, psicológica y física para el desempeño del cargo, certificada por la entidad que disponga la CNSC, en este caso la EPS Cafesalud.

Y la que, a su turno, debe entenderse de conformidad con la resolución No. 9260 de 2009, artículo 14, literal O, numeral 1, en la que se establece como causa de no aptitud la obesidad. Condiciones que fueron ampliamente conocidas por el libelista antes de acceder al procedimiento allí establecido, no siendo admisible ahora su reclamo, ante la existencia de la posibilidad de exclusión por el no cumplimiento de alguno de los requerimientos previstos en la misma.

De allí que si al actor le asistía inconformidad frente a la expedición de dicho acto administrativo, como acto de carácter general, impersonal y abstracto se le imponía el deber de presentar sus argumentos ante la jurisdicción competente, esto es la contenciosa administrativa, descartándose así la legitimidad de la reclamación que por la vía presenta, pues de modo alguno se puede mudar la competencia para conocer de la actuación so pretexto de vulneración a derechos fundamentales.

Al respecto repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 4 consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela “… Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto ”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que ni de lejos ni de cerca se avizora al interior del paginario.

Frente a este tema se impone destacar la postura asumida por la Corte Constitucional, en casos similares: “El director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, suscribió la convocatoria pública mediante la cual se invitaba a participar a quienes hubieren prestado su servicio militar en la institución, en el proceso de selección para proveer los 200 cupos disponibles para el curso de complementación No. 11 de 2003 para dragoniantes.

En el numeral 20 de los denominados requisitos para la inscripción se estableció el de: “Tener una estatura mínima de 1.65 mtrs.” En relación con la convocatoria al concurso para proveer cargos en el INPEC o cupos en alguno de los cursos de la carrera penitenciaria, el artículo 90 del Decreto 407 de 1994 dispone que se trata de una competencia exclusiva del Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, por cuyas características se observa que no tiene por objeto el de crear una situación jurídica para nadie en particular, sino el de trazar en forma general las condiciones en que se llevaría a cabo el proceso de selección, así como los requisitos que deben satisfacer todos los aspirantes en consideración de los fines de interés público que se pretenda satisfacer.

En estas condiciones, para la Sala resulta claro que el requisito controvertido por el actor está vertido en un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, en el cual se plasma la voluntad de la administración que, para el caso sometido a examen, corresponde a la de llevar a cabo un proceso de selección. Así mismo, se tiene que esta decisión se expresa con fundamento en una competencia legal asignada al director de la institución y todas las características descritas le otorgan a su vez la vocación de producir plenos efectos jurídicos, al tiempo que la ampara con la presunción de legalidad de que gozan este tipo de actos.

En estas circunstancias, cabe hacer referencia a que el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 -Causales de improcedencia de la tutela-, dispone en forma expresa que la acción de tutela no procederá cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. Esta restricción se explica en la necesidad de que la tutela conserve la naturaleza de ser un mecanismo de defensa judicial de naturaleza subsidiaria y residual, en atención al hecho de que para controvertir este tipo de actos, el sistema jurídico ha previsto las acciones respectivas en la jurisdicción de lo contenciosos administrativo, cuales son, la acción de nulidad, así como la de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante las cuales bien podría evaluarse la procedencia de las pretensiones formuladas por el accionante.

Así mismo, en la medida en que las decisiones que se adoptan con ocasión de un proceso de tutela involucran en forma exclusiva a las partes y a los terceros con interés legítimo sobre el proceso, no resultaría congruente que las personas vinculadas al contenido de un acto administrativo de carácter general, vieran modificada su situación por cuenta de la decisión adoptada en un proceso en el que se decide un amparo constitucional, cuando: i) existe un procedimiento previsto para controvertir este tipo de actos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ii) existe una norma expresa que prevé la improcedencia de la tutela para estos propósitos y, iii) no son parte del proceso que se surte ante el juez de tutela.

Así las cosas, es claro que escapa de la competencia del juez de tutela la pretensión que subyace en los argumentos expresados por el accionante, de que actúe como juez abstracto del contenido de un acto administrativo de tal naturaleza. Ello sin embargo, no impide al juez que conoce del amparo entrar a determinar si tales contenidos pueden lesionar derechos fundamentales en un evento particular, caso en el cual puede proceder ordenando su inaplicación, que no equivale en modo alguno a un pronunciamiento definitivo sobre la validez del acto.” De allí que se reitere no es la acción de tutela la llamada a decidir controversias como la expuesta por el actor, pues a pesar que en su caso ya fue proferido un acto particular que da por terminado su proceso en la convocatoria, el mismo puede ser igualmente atacado ante la referida jurisdicción contenciosa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que como bien lo indicó el a quo, contempla la posibilidad de la suspensión provisional del acto con ocasión de la violación de derechos fundamentales; circunstancia que descarta la inminencia del presente amparo de considerarse necesario de manera transitoria.

Así las cosas, se descarta la procedencia de la petición de amparo elevada y por ende, habrá de confirmarse al fallo objeto de impugnación al escapar el objeto de la demanda al conocimiento del juez de tutela. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, EN SALA DE DECISIÓN EN TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMÍTANSE las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria �Corte Constitucional, Sentencia T-1098/04 PAGE 11