República de Colombia Primera instancia T. 49949 José Germán Cruz Herrera. Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Primera instancia T. 49949 José Germán Cruz Herrera. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 280. Bogotá, D. C., septiembre dos (2) de dos mil diez (2010).

VISTOS: Resuelve la Sala lo pertinente en relación con la acción de tutela instaurada por José Germán Cruz Herrera contra las decisiones proferidas por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá y una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, por la presunta vulneración a sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. A petición de la Fiscalía General de la Nación, el Juzgado Sesenta y Uno Penal Municipal con funciones de control de garantías de esta ciudad, llevó a cabo, entre otras, la audiencia preliminar de formulación de imputación a, entre otros, José Germán Cruz Herrera por los delitos de hurto calificado y agravado y concierto para delinquir, efectos para los cuales se apoyó en las previsiones establecidas en los artículos 240.4°, 241.10 y 340 del Código Penal. 2.

El 12 de noviembre de 2009, el ente investigador presentó el preacuerdo al que llegó con el imputado en el que éste aceptó la comisión de las conductas punibles endilgadas a cambio de partir de la pena mínima prevista para el delito contra el patrimonio económico, aumentada en cuatro (4) meses por el concurso de delitos, para un total de ciento treinta (130) meses de prisión, que se reduciría en una tercera parte por la aceptación de cargos en la etapa del juicio y la rebaja prevista en el artículo 269 ejusdem. 3.

El Juzgado Sexto Penal del Circuito Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá en audiencia del 4 de diciembre siguiente le impartió aprobación al mencionado preacuerdo y lo condenó a la pena principal de cuarenta y tres (43) meses y nueve (9) días de prisión al ser hallado autor responsable de los delitos atrás referenciados. 4.

Al no estar de acuerdo con la pena impuesta, el procesado, su defensor y el representante de la Fiscalía General de la Nación i mpugnaron el fallo de primera instancia al considerar en conjunto que se vulneró al derecho fundamental a la igualdad porque a sus compañeros de causa el Juzgado Tercero Penal del Circuito con funciones de conocimiento les impuso veintiocho (28) meses de prisión, además se le debía otorgar el máximo de la rebaja de pena prevista en el artículo 269 del Código, la Sala Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial apartándose de los alegatos de los recurrentes el 23 de abril de 2010 lo confirmó. 5.

Con argumentos similares a los expuestos por la defensa técnica al momento de sustentar el recurso de apelación, José Germán Cruz Herrera a través de un profesional del derecho acude al juez de tutela en procura de amparo de sus garantías fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, y en consecuencia, solicita se fije nuevamente la pena ajustándolo a la impuesta a sus compañeros de causa.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Esta Corporación asumió el conocimiento del asunto y comunicó lo pertinente a las autoridades judiciales demandadas y vinculó y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la solicitud de amparo elevada por el apoderado de José Germán Cruz Herrera para que, si a bien tenían, ejercieran su derecho de defensa. 2.

La Magistrada Ponente de la Sala Penal del Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá luego de hacer referencia a las decisiones que se pusieron de presente en el acápite de antecedentes que hace parte de esta providencia, solicitó se desestimen las pretensiones del demandante porque considera que las actuaciones se han dado con estricta sujeción a la normatividad vigente y con el debido respeto de las garantías constitucionales y legales previstas en el ordenamiento jurídico.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. La acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991 para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y, bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 2.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo, criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia constitucional al señalar que “…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.

Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”. 3.

En el asunto sub-exámine pronto se advierte la ausencia del presupuesto atrás referenciado porque José Germán Cruz Herrera, no logra demostrar de qué manera se le están vulnerando directamente sus garantías fundamentales, si se tiene en cuenta que demostrado está que celebró con la Fiscalía General de Nación un preacuerdo en el cual aceptó la comisión de las conductas punibles de hurto calificado y agravado y concierto para delinquir, y a cambio se debía partir de la pena mínima prevista para el delito contra el patrimonio económico, aumentada en cuatro (4) meses por el concurso de delitos, para un total de ciento treinta (130) meses de prisión, la cual sería reducida en una tercera parte por la aceptación de cargos en la etapa del juicio y se tendría en cuenta la rebaja prevista en el artículo 269 del Código Penal. 4.

Fue así como mediante sentencia de diciembre 4 de 2009 el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá, con base en los parámetros acordados por el imputado y la Fiscalía, condenó a José Germán Cruz Herrera a la pena principal de cuarenta y tres (43) meses y nueve (9) días de prisión como autor de los delitos de hurto calificado y agravado y concierto para delinquir, decisión contra la cual el procesado, su defensor y el representante de la Fiscalía General de la Nación con argumentos similares a los que quiere valer José Germán Cruz Herrera interpusieron y sustentaron el recurso de apelación, y el hecho que el Tribunal al desatar la alzada se haya apartado de sus planteamientos, no es razón suficiente para señalar ese pronunciamiento de ser arbitrario o caprichoso que ameriten la intervención del juez de tutela, máxime si se tiene en cuenta que para tales efectos y en aras de atender los reparos de los sujetos procesales ya referenciados frente al fallo de primera instancia, la Corporación judicial accionada precisó que: “En primer término debe señalar la Sala que contrario a lo manifestado por los recurrentes no existió vulneración al derecho a la igualdad, pues el hecho de existir sentencia en contra de los coprocesados Reinaldo Puerto Santamaría, Néstor Hernán Villamil Jiménez y Nelson Alirio Puerto González, personas que fueron juzgados por los mismos que el encausado, y habérseles impuesto pena inferior a la de Cruz Herrera, no implicaba que la Juez Sexta Penal del Circuito de conocimiento debía emitir similar providencia, toda vez que los jueces tienen autonomía para dictar sus decisiones.

(…) Ahora, observa el Tribunal que la Juez de primera instancia cometió varios errores al realizar la dosificación punitiva, pues utilizó el sistema de cuartos, contrario a lo previsto en el artículo 61 del C.P., adicionado por el artículo 3 de la Ley 890 de 2004, toda vez que en el preacuerdo se estableció que se partiría de ciento veintiséis (126) meses por el delito de hurto calificado y agravado y se aumentaría en cuatro (4) meses por el concierto para delinquir, lo que implicaba que no era necesario aplicar tal sistema ante el acuerdo que se realizó respecto de la pena por aplicar.

Adicionalmente, no aplicó en debida forma la rebaja contemplada en el artículo 269 del C.P., toda vez que dicha diminuente se da únicamente para los delitos contra el patrimonio económico previsto en el Título VII del C.P., dentro del cual no se encuentra el concierto para delinquir, sin que dicho yerro pueda ser subsanado por esta Corporación en principio de la no reformatio in pejus, pues al realizarse la nueva dosificación punitiva se tomarían los ciento veintiséis (126) para el delito de hurto calificado y agravado reducidas en la mitad, toda vez que la disminución echa por el a quo sobre tal tópico se considera razonable y proporcionada, debido a que la juzgadora de primera instancia la realizó teniendo en consideración que la indemnización se había efectuado hasta el 2 de julio de 2009, es decir, diez meses doce días después de ocurridos los hechos, por lo que no habrá lugar a conceder la máxima reducción. Entonces: los ciento veintiséis (126) meses rebajados en la mitad quedaría una pena de sesenta y tres (63) meses para el hurto calificado y agravado, aumentada en cuatro (4) meses acorde con el preacuerdo, arrojaría un monto de sesenta y siete (67) meses, menos la tercera parte por la aceptación a cargos, la pena definitiva a imponer a Cruz Herrera quedaría en cuarenta y cuatro (44) meses y veinte (29), superior a los cuarenta y tres (43) meses y nueve (9) días que impuso la a quo”. 5.

Además, la proyección material del principio de autonomía de la función jurisdiccional imposibilita deslegitimar lo decidido por la simple circunstancia de no ser compartido por quien ahora formula el reproche y que en sede de la acción de tutela no es posible efectuar una nueva valoración sobre el asunto reseñado como si dicho mecanismo fuera el escenario natural para intentar imponer una posición particular, criterio igualmente sostenido por la Corte Constitucional al establecer que: “…el juez de tutela no puede entrar a valorar los medios de prueba que fueron objeto de análisis dentro de los procesos ordinarios pues solamente le corresponde verificar si, en la decisión del juez de instancia se hace evidente una irregularidad protuberante, el juez de tutela debe emitir las órdenes sobre los parámetros constitucionales necesarios para que el juez natural pueda corregir su error.

En conclusión, los jueces de la República gozan de autonomía en sus decisiones y sus providencias no podrán ser desconocidas ni revaluadas por el juez constitucional, pues este último se debe limitar a determinar si existió o no una vulneración a los derechos fundamentales de los asociados y sólo en esos casos podrá emitir las órdenes al juez natural que permitan enmendar ese defecto. 6.

En este punto precisa la Sala que las discrepancias interpretativas no son violatorias, per se, de los derechos fundamentales, y entonces la acción de tutela no procede para impugnar providencias judiciales cuando el supuesto afectado simplemente no coincide con la posición judicial pues las vías de hecho son defectos graves en el ejercicio de la actividad jurisdiccional que comprometen el debido proceso y la integridad del ordenamiento jurídico, categoría en la que no encajan las divergencias hermenéuticas, máxime si se tiene en cuenta que en el asunto puesto a consideración del juez de tutela y previo el estudio de las copias que hacen parte de este trámite constitucional la Sala infiere que el Tribunal Superior de Bogotá al decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia se apoyó en el preacuerdo a que llegó José Germán Cruz Herrera con la Fiscalía General de la Nación y en las previsiones establecidas en la Ley 906 de 2004, protegiendo de esta manera sus garantías constitucionales. 7.

De otra parte, si el defensor o el mismo procesado no estaban de acuerdo con los argumentos del Tribunal debieron aprovechar la oportunidad que tenían para interponer el recurso extraordinario de casación que en este caso procedía, comportamiento procesal que constituye razón adicional para concluir la improcedencia del amparo solicitado, debido precisamente a su carácter subsidiario, motivo por el cual no puede ahora el actor por vía de la acción de tutela pretender enmendar la negligente y despreocupada postura procesal que adoptó en su momento, toda vez que admitió la actitud asumida por su procurador judicial y permitió que la sentencia de segundo grado adquiriera firmeza. 8.

El libelista olvidó que este trámite constitucional no es una tercera instancia, no está instituido como una jurisdicción paralela a la establecida en el ordenamiento jurídico y tampoco es la sede a la que se acude como última opción cuando los resultados de acudir a las vías ordinarias han sido desfavorables, porque no puede existir concurrencia de medios judiciales toda vez que siempre prevalece la acción ordinaria, y de ahí que se afirme que la tutela no es un camino adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda el ordenamiento jurídico. 9.

Entonces: al haber contado José Germán Cruz Herrera con los mecanismos judiciales adecuados para debatir el trámite y las decisiones proferidas al interior del proceso penal que cursó en su contra, el presente amparo no tiene vocación de prosperidad toda vez que la tutela no establece una jurisdicción paralela a la ordinaria y no es la sede a la que se acude como última opción cuando se desechan los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para corregir posibles errores de los operadores judiciales, criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia constitucional al señalar que: “Es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto.

Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios.

Es incorrecto pensar que la acción de tutela puede asumirse como un medio de defensa judicial paralelo al sistema de jurisdicciones y competencias ordinarias y especiales. El juez de tutela no puede entrar a reemplazar a la autoridad competente para resolver aquello que le autoriza la ley, especialmente si los mecanismos que permiten conjurar las posibles falencias que se suscitan durante los trámites procesales no han sido utilizados ni ejercidos por las partes, conforme a las atribuciones y competencias que consagra la ley.

El agotamiento efectivo de los recursos y mecanismos ordinarios de defensa judicial, resulta ser entonces, no sólo una exigencia mínima de diligencia de los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales, sino un requisito necesario para la procedibilidad de la acción de tutela, salvo que por razones extraordinarias no imputables a quien alega la vulneración la persona se haya visto privada de la posibilidad de utilizar los mecanismos ordinarios de defensa dentro del proceso judicial; circunstancia que deberá ser debidamente acreditada en la acción de tutela”. 10.

No puede perderse de vista, entonces, que el excepcional mecanismo de amparo no fue concebido para remediar las fallas de gestión en las que incurren los ciudadanos en la defensa de sus garantías de tipo fundamental. Admitir lo contrario conllevaría a sustituir los cauces ordinarios de solución de las problemáticas y la jurisdicción constitucional abordaría el estudio de aspectos que no se compadecen con su existencia, en absoluto detrimento e irrespeto de los órganos judiciales de otras especialidades.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión de Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. NEGAR por improcedente la acción de tutela promovida por el apoderado de José Germán Cruz Herrera. Y, 2. En caso de no ser impugnada la presente decisión, remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-864 de 1999. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. 332/06 � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. 086 de 2007. PAGE 15