CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 49.943 ÓSCAR JULIÁN CORTÉS ROJAS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 284. Bogotá, D.C., siete de septiembre de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante ÓSCAR JULIÁN CORTÉS ROJAS, en relación con el fallo proferido el 14 de julio de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, mediante el cual negó el amparo de las garantías fundamentales presuntamente conculcadas por EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “ÓSCAR JULIÁN CORTÉS ROJAS instauró acción de tutela en contra del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, por considerar que dicha entidad vulnera sus derechos fundamentales al trabajo, buen nombre y habeas data.

Al respecto argumentó que aunque fue condenado por el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito de esta ciudad, el 6 de abril de 2004 le fue extinguida dicha condena y, la entidad demandada al expedir el certificado de antecedentes judiciales señala que “registra antecedentes, pero no es requerido por autoridad judicial”, anotación que le vulnera sus derechos fundamentales antes mencionados.

Por lo anterior, solicita el amparo de los derechos invocados y en consecuencia que se ordene al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS que se emita el certificado de antecedentes judiciales sin la anotación mencionada. Allegó, entre otros, copia de la respuesta dada al derecho de petición presentado por el actor y el oficio No. 3014 del 19 de agosto de 2004, a través del cual el Juzgado Décimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad ordenó a la entidad accionada cancelar los antecedentes y anotaciones que registraba CORTÉS ROJAS, por extinción de la condena realizada el 6 de abril de 2004.

“ 2. En el trámite de la acción constitucional, en primera instancia, acudió el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), cuya información sintetizó el a quo así: “3 El Coordinador del Grupo de Identificación del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS, al contestar la demanda señaló que las anotaciones realizadas en el sistema de identificación nacional respecto a ÓSCAR JULIÁN CORTÉS ROJAS se realizaron dentro del marco del Decreto 2398 de 1986 artículo 1º y 7º y actual Decreto 3738 de 19 de diciembre de 2006.

Igualmente destacó el contenido el artículo 29 del Decreto 643 de 2004, por el cual se reestructuran las funciones del DAS. Señaló que la entidad no goza de facultades legales para cancelar los antecedentes ya que éstos deben permanecer consignados en su base de datos para ser comunicados a las autoridades judiciales competentes que soliciten informes sobre los mismos, tal como lo dispone el artículo 4 del Decreto 3738 de 2003.

Expuso que de conformidad con lo contemplado en la ley 961 de 2005, el documento que expide del DAS se relaciona con la certificación sobre antecedentes judiciales, es decir, de condenas judiciales de carácter penal, proferidas en forma definitiva de conformidad con el artículo 248 de la Constitución Política; además que según el contenido del Decreto 3738 de 2003, corresponde al Director del DAS establecer y adoptar el modelo de certificado judicial, el cual podrá modificarse en cualquier tiempo, de acuerdo con los avances técnicos y tecnológicos con que cuente la entidad.

Explicó que con la implementación del certificado judicial en línea, que comenzó a funcionar a partir del 7 de noviembre de 2008 y reglamentado a través de la Resolución No. 1157 de 2008, expedido por la entidad, la cual estipula en el parágrafo primero que en caso de que el ciudadano registre antecedentes se consignará: “registra antecedentes, pero no es requerido por autoridad judicial”.

Anotación que considera se realiza de conformidad con lo contemplado en el artículo 248 de la Constitución Nacional, por lo que adujo que el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS no ha trasgredido los derechos fundamentales invocados por CORTÉS ROJAS. Dijo que el derecho fundamental al buen nombre del que se reclama protección, depende de la conducta social o de los actos públicos de las personas, que en caso del actor, constituye el reflejo de su comportamiento.

Y que en virtud del artículo 3 del Decreto 3738 del 19 de diciembre de 2003, los registros delictivos, no pueden desaparecer.” 3. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del fallo reseñado, negó el amparo solicitado, pues consideró que la anotación consignada en el certificado de antecedentes penales expedido por el D. A. S. al demandante que afectaba sus garantías constitucionales fue retirada, y con la actual en su criterio, no afecta sus derechos fundamentales, por lo que se ha superado el hecho que motivo la demanda. 6.

El accionante señor ÓSCAR JULIÁN CORTÉS ROJAS, inconforme con el fallo del a quo, en escrito precedente lo impugnó, esbozando argumentos similares a los expuestos en su demanda inicial. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, del cual es su superior funcional.

La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política para que mediante un procedimiento preferente y sumario, se protejan los derechos fundamentales cuando resulten transgredidos o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos establecidos en la ley, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se esté frente a un perjuicio irremediable que la haga procedente como mecanismo transitorio.

La Sala de advertir que recogió los planteamientos jurisprudenciales que esta colegiatura había desarrollado en tornó a la temática planteada por el accionante ÓSCAR JULIÁN CORTÉS ROJAS, a través de los cuales se había negado el amparo deprecado, por cuando se consideró que al tratarse del cuestionamiento de actos de carácter general, impersonal y abstracto, se debía acudir a las acciones competentes ante la jurisdicción contencioso administrativa a fin que se definiera la controversia planteada.

En consecuencia, atendiendo a la evolución jurisprudencial desarrollada por la Corte, se acogió el nuevo planteamiento que advertía la vulneración de garantías fundamentales por parte del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, ordenándosele suprimir la anotación que consignaba en algunos certificados judiciales; correspondientes a personas que habían sido condenadas, pero sus sanciones ya estaban extinguidas, documentos en los que se indicaba que “no es requerido por autoridad judicial alguna, pero registra antecedentes”, la cual a partir de la Resolución Interna No. 1157 de 2008 expedida por la demandada, había sido incluida en esos documentos.

En dichos eventos, se advirtió necesaria la intervención del Juez constitucional, ante la evidente vulneración del derecho fundamental al habeas data –artículo 15 de la Constitución Nacional- el cual ha sido definido por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “como aquel que tienen las personas naturales y jurídicas, de conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

De la misma manera, estipula la obligación de respetar la libertad y demás garantías constitucionales en el ejercicio de las actividades de recolección, tratamiento y circulación de datos.” (Negrilla fuera del texto) Frente al tema particular, esta Corporación en fallo de tutela del 4 de mayo de 2010, dentro de la actuación Radicado N° 47546, consideró: “Aplicado lo anterior al caso de análisis, se verifica que el señor PEDRO ANTONIO PIRA PÁEZ fue condenado por el Juzgado 18 Penal de Circuito de la ciudad de Bogotá, mediante sentencia de 12 de julio de 1995, a la pena principal de 12 meses de prisión, como autor responsable del delito de tráfico de influencias, circunstancia que indudablemente conllevaba a que el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., procediera a la actualización del registro de antecedentes del actor, conforme a las previsiones contenidas en el Decreto 3738 de 2003, que en su artículo 3º señalaba: “El Departamento Administrativo de Seguridad DAS, mantendrá y actualizara los registros delictivos y de identificación nacionales, de acuerdo con los informes y avisos que para el efecto deberán remitirle las autoridades judiciales, conforme a la Constitución Política y la ley.”.

En ese sentido, ninguna irregularidad o desconocimiento al derecho fundamental cuya protección reclama el actor, se puede predicar. No sucede lo mismo, en relación con la anotación que aparece en el certificado judicial referida a que “REGISTRA ANTECEDENTES, PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL”, ya que en criterio de la Sala, ello sí resulta altamente discriminatorio para aquellas personas que, o bien cumplieron la pena impuesta, o las que como en el caso del actor se vieron favorecidas con la prescripción de la pena.

Una cosa es que al tenor del Decreto 3738 se le autorice al Director del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. para que establezca y adopte el modelo del certificado, “el cual podrá modificarse en cualquier momento, de acuerdo con los avances tecnológicos con que cuente la institución”, y otra muy diferente el que se aproveche esa potestad para otorgar un trato altamente perjudicial a aquellos que por una u otra razón han terminado condenados.

En ese sentido, no desconoce la Sala que el Departamento de Seguridad D.A.S., tiene dentro de sus funciones, organizar, conservar y actualizar los registros de identificación nacionales con base en los informes de avisos que deben rendir oportunamente las autoridades judiciales. Tampoco, el que aquel al que se le haya impuesto sentencia de condena, debe aparecerle esa anotación como antecedente.

No obstante, tal circunstancia no constituye per se una patente para que el organismo de seguridad ponga de relieve la mencionada anotación en el certificado judicial, pues ello conllevará necesariamente el que aquel que necesite el aludido documento, verbi gracia con fines de acceder a un cargo, se vea expuesto a ser rechazado, a pesar de que ya ha cumplido la sanción o la misma se ha extinguido.

Pensar de esa manera conllevaría a considerar que en Colombia existen penas perpetuas. No significa lo anterior que el antecedente deba ser eliminado o cancelado, pues el mismo resulta valioso para las autoridades judiciales. Lo que se quiere resaltar es que una cosa es el suministro de dicha información con tales propósitos, la que sirve para efectos de la cuantificación de la pena o la concesión de beneficios, y que al tenor de lo previsto por el artículo 4º del decreto 3738, es de carácter reservado, y otra bien diferente, cuando quien acude a que se le expida el certificado es el particular al que se le ha extinguido la pena por alguna de las causales previstas en el artículo 88 del Código Penal.

Acorde con lo que viene de verse, siendo claro para esta Sala de Decisión de Tutelas que la resolución interna No. 1157 de 2008, según la cual el D.A.S. advierte que la persona registra antecedentes, pero no es requerida por autoridad judicial, resulta desconocedora de principios constitucionales y causa un grave perjuicio a quien habiendo pagado la pena impuesta o, como en el caso presente, se vio beneficiado con su extinción por haber operado el fenómeno de la prescripción, deba soportar las consecuencias que conlleva hacer pública y mantener indefinidamente una anotación de tales características, frente a su vida cotidiana y en especial cuando deba presentar dicho documento para acceder a un trabajo, pues surge evidente que tal registro le merma ostensiblemente las posibilidades de que sea escogido para el mismo, lo que de contera conlleva la vulneración de derechos fundamentales como el de igualdad en el acceso a las oportunidades de empleo y a la vida en condiciones dignas, situación que a la larga termina convirtiéndose en un castigo adicional, es necesario ponderar los pro y contra de tal determinación. Así las cosas, aplicado el test de razonabilidad a los derechos en conflicto, la medida administrativa dispuesta en la Resolución 1157 de 2008, debe ceder frente al caso concreto, lo cual conlleva a que se ordene aplicar la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4º de la Carta Política, únicamente en lo que hace relación a la frase “registra antecedentes”.” Es así que de conformidad con el Decreto 3738 de 2003 –Artículos 1° y 2° corresponde al DAS establecer y adoptar el modelo de certificado judicial, como en efecto lo realizó recientemente a través de la Resolución interna No. 1157 de 2008 y en la cual dispuso: Art. 1.

Parágrafo: en caso en que el ciudadano registre antecedentes, la leyenda escrita a la que hace referencia el literal b del presente artículo, quedará de la siguiente forma: El Departamento Administrativo de Seguridad certifica: Que a la fecha (día, mes, año), nombre, con cédula de ciudadanía No. de, REGISTRA ANTECEDENTES, PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL, de acuerdo con el artículo 248 de la Constitución Política de Colombia, y código de verificación. Para verificar la autenticidad del presente certificado, deberá ingresar a www.das.gov.co al servicio “Consultar Certificado Judicial”.

En estas condiciones, la Sala consideró que la anotación: “Registra antecedentes, pero no es requerido por autoridad judicial”, aunque no constituye como tal una pena de las consagradas en el Código Penal, lo cierto es que teniendo en cuenta la realidad social de nuestro país, dicha inscripción sí configura una extensión de la sanción penal que ha sido impuesta y superada, cuyos efectos serán obvios en las diferentes áreas que se desenvuelva el accionante o a los que aspire, por ejemplo, para obtener un empleo o respaldar obligaciones crediticias o de otra índole.

En consecuencia, la Sala, en protección de aquellas personas concedió el amparo deprecado y se ordenó a la entidad demandada que expidiera un nuevo certificado judicial en el que se excluyera la frase “REGISTRA ANTECEDENTES”, criterio que mantuvo la Corporación en varias decisiones. La situación de derecho precitada, se pretendió superar por la demandada, a través de la resolución 750 del 2 de julio de 2010, acto administrativo con el cual modificó y adicionó la resolución 1157 de 2008 en el sentido de establecer que a quienes registren antecedentes la leyenda sería “NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL”.

No obstante, la Sala acogiendo el criterio de nuestra homóloga No. 2, ha considerado que la citada modificación no es suficiente, ya que se continúa estableciendo un criterio de diferenciación en perjuicio de quienes ya han pagado su deuda con la sociedad con ocasión de una conducta punible. En tal sentido esta Sala de decisión de tutelas, en reciente pronunciamiento del 19 de agosto de 2010, radicado N° 49.872, consideró: Sin embargo, esta Sala de Decisión de Tutelas -acogiendo el criterio de nuestra homóloga No. 2- considera que ello no es suficiente, toda vez que se continúa estableciendo un criterio de diferenciación en perjuicio de quienes ya han pagado su deuda con la sociedad con ocasión de una conducta punible; lo anterior por cuanto, no era simplemente la literalidad en la frase la que conllevaba la violación de los derechos fundamentales –habeas data, dignidad humana- sino los cimientos y efectos de la misma, al poner a aquéllos en una situación de desventaja y además, extender los efectos de la sanción al ámbito social al punto que se podría advertir como de carácter perpetuo.

Con esto no se quiere decir que la información consignada a través de tal modalidad sea falaz, sino que el hecho de plasmarla en esas condiciones en el certificado judicial dificulta -por ejemplo- el acceso a un empleo al ser un requisito constante presentar dicho documento y sí, en él se consigna un registro o de él se infiere la presencia de una sanción que ya se extinguió, carece de sentido que se le haga gravosa su situación frente a la comunidad al ser -se reitera- un instrumento de ordinaria circulación. No es que se ordene que de la base de datos desaparezca la condena ya cumplida, sólo que frente al manejo de tal información se hace un llamado a la cautela y que sólo para propósitos que realmente lo demanden sea revelada, pues no se puede perder de vista que uno de los fines de la pena es la reinserción social de quien fue sujeto activo de una conducta punible y si, desde la Administración se imponen cargas para la satisfacción de tal cometido, es claro que se desatienden pilares básicos de la función punitiva estatal.

Es por lo anterior por lo que esta última resolución nuevamente se observa contraria a derechos de carácter fundamental, imponiéndose reiterar la posición adoptada el pasado 3 de agosto en un caso similar: “En ese orden de ideas, el DAS debe procurar adoptar una medida que no implique un estigma social para aquellas personas con antecedentes penales, recalcando que el inconveniente que ha dado lugar a los constantes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en este tipo de asuntos, se produjo por eventos que tuvieron lugar luego de la expedición de la Resolución Interna No. 1157 de 2008, sin que antes se presentaran tal tipo de reclamos constitucionales, lo que muestra que sí pueden adoptarse medidas administrativas que superen los conflictos que se han venido resaltando, ya sea regresando a la situación anterior a tal disposición o acogiendo una nueva alternativa, que en todo caso no permita extender socialmente y hacia el infinito, los efectos de las condenas penales.

Esa medida se aprecia indispensable para tutelar los derechos fundamentales del accionante y, a la vez, para no alterar la realidad de las cosas, en donde no es posible certificar algo que ontológicamente no ha sucedido, como decir que alguien no tiene antecedentes cuando sí los tiene. En ese contexto, ha dicho esta Sala: “Ahora bien, el registro del antecedente no dice de la vigencia de sus efectos, sino de la existencia del dato como hecho histórico.

En esa medida, es posible que como tal la pena ya no esté vigente, mas ello no puede variar el hecho de que la condena en el pasado existió y que constituye un dato histórico.” En ese contexto, la Sala confirmará el fallo impugnado mas modificará la orden de protección a fin de que el DAS, en su autonomía administrativa, determine la medida que resulte más conveniente a fin de expedirle un certificado de antecedentes judiciales al actor, que supere las falencias de los recientes modelos que para tal fin ha adoptado, recalcando que la solución ofrecida con la Resolución 750 de 2010, como antes se explicó, no resulta idónea para enfrentar el inconveniente constitucional que aquél apuntó en su demanda y que esta Colegiatura, como ampliamente se ha expuesto, comparte. ” Así las cosas, es necesario que el Departamento Administrativo de Seguridad establezca un modelo de certificado judicial que supere realmente la falencia a la que se viene haciendo referencia -siendo esta la decisión que se impone impartir si aún no lo ha hecho- y atendiendo la misma, expida a la actora el certificado judicial que reclama.

En tal sentido la disposición precitada que sería aplicable al caso de ÓSCAR JULIÁN CORTÉS ROJAS, al reportarse en su expediente personal la inscripción de la sentencia condenatoria emitida el 6 de abril de 2004 por el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá, sanción penal fue declarada extinta por el mismo Despacho judicial desde hace varios años, pero aún bajo la inscripción adoptada con la Resolución 750 de 2010, se genera un trato discriminatorio en contra del actor.

En este panorama, para la Sala la medida administrativa del DAS constituye una situación que prolonga inconstitucionalmente los efectos de la sentencia condenatoria, generando un tratamiento discriminatorio, desconociendo de tal forma el artículo 34 de la Constitución Política, según el cual: “Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación.” –Subrayas fuera del original.

La nueva determinación administrativa, Resolución N° 750 de 2010 del DAS, continúa con la prolongación indefinida de la divulgación en el certificado judicial que el actor registra antecedentes, circunstancia que sin fundamento legal alguno amplía los efectos de la sentencia condenatoria emitida en su contra, lo afecta las garantías constitucionales del demandante, estigmatizándolo en forma vitalicia, y como se indicó en precedencia dicha circunstancia afecta notablemente sus expectativas laborales y de reincorporación a la sociedad, cuando ya las funciones de la pena fijadas por el legislados, se supone, han cumplido sus finalidades.

Y es que no se puede pasar por alto lo consagrado en el artículo 162 de la Ley 65 de 1993, en el sentido que: “cumplida la pena los antecedentes criminales no podrán ser por ningún motivo factor de discriminación social o legal y no deberán figurar en los certificados de conducta que se expidan”. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para revocar la decisión del juez colegiado de tutela de negar la solicitud de amparo constitucional deprecada por ÓSCAR JULIÁN CORTÉS ROJAS, en consecuencia se ordenará al DAS, que le expida un certificado judicial en el cual se le respeten sus derechos a la dignidad humana y habeas data, sin que se genere en contra del actor trato discriminatorio frente a otras personas que no registran antecedentes, documento que se debe expedir sin carga dineraria alguna, para lo cual, la entidad, en su autonomía administrativa, debe adoptar la decisión más conveniente a fin de expedir al actor un certificado de antecedentes judiciales, en el que se superen los cuestionamientos que se han elevado frente los recientes modelos, reiterando que la solución consignada en la Resolución 750 de 2010, no resulta apropiada.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Conceder el amparo invocado por el accionante ÓSCAR JULIÁN CORTÉS ROJAS en contra del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S.

TERCERO: En consecuencia de lo anterior, se ordena al DAS, que le expida un certificado judicial al actor ÓSCAR JULIÁN CORTÉS ROJAS en el cual se le respeten sus derechos a la dignidad humana y habeas data, sin que se genere en contra del actor trato discriminatorio frente a otras personas que no registran antecedentes, documento que se debe expedir sin carga dineraria alguna, para lo cual, la entidad, en su autonomía administrativa, debe adoptar la decisión más conveniente a fin de expedir al actor un certificado de antecedentes judiciales, en el que se superen los cuestionamientos que se han elevado frente los recientes modelos, reiterando que la solución consignada en la Resolución 750 de 2010, no resulta apropiada.

CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folio 1 y ss, c. o. tutela. � Ver, por ejemplo, radicados No. 45725, 45347 y 1100122150002009-00658-01 del 21 de enero de 2010, 10 de diciembre de 2009 y 5 de octubre del 2009, respectivamente. � Ver, Radicados 47546, 47954 y 47807 del 4, 11 y 13 de mayo de 2010. � Corte Constitucional, Sentencia T-284/08 � Ver entre otras sentencias de tutela radicados Nrs. 48.049, 49.048, 49.120, 49.355 � Artículo 1º. � Es por ello que no se advierte el derecho al buen nombre menoscabado. � Art. 4 Ley 599 de 2000 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutelas No. 2.

Radicado 49524; en similar sentido, radicados 49218, 49180, 49.576 y 49685,–entre otros-. � Fallo de tutela de 9 de marzo de 2010, radicación 46906. PAGE _1247636078.doc