CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 49937 EDNA FERNÁNDEZ MUÑOZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 49937 EDNA FERNÁNDEZ MUÑOZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 294 Bogotá, D.C., septiembre dieciséis (16) de dos mil diez (2010).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el Director de Sanidad de la Policía Nacional, en contra de la decisión adoptada el 12 de agosto de 2010 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio concedió el amparo para los derechos fundamentales a la vida, salud e integridad física, en conexidad con la seguridad social del menor NIKOL STICK ORTEGA FERNÁNDEZ, vulnerados por la entidad recurrente.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Informan las diligencias que el menor NIKOL STICK ORTEGA FERNÁNDEZ se encuentra afiliado al sistema de sanidad de la Policía Nacional, en calidad de beneficiario. Asimismo aparece que, como consecuencia de la enfermedad “artritis reumatoidea juvenil, tipo espondiloartropatia HLA-B27 positivo” que padece el menor, su médico le ordenó tratamiento continuo e indefinido con el medicamento “ etanercept 50mg. ampollas”, cuya entrega no ha sido autorizada por estar fuera del Acuerdo 042 de 2005.

En tales condiciones, la señora EDNA FERNÁNDEZ MUÑOZ acude ante el juez constitucional como agente oficiosa de su hijo NIKOL STICK ORTEGA FERNÁNDEZ con la pretensión de que se protejan los derechos fundamentales a la vida digna, salud, igualdad, dignidad humana, seguridad social y derechos de los niños que considera actualmente desconocidos a partir de la actuación reseñada, por lo que solicita se ordene a las accionadas autorizar el medicamento mencionado sin ofrecer obstáculo alguno, ni exigir los copagos y las cuotas moderadoras por tratarse de una patología que requiere control permanente y estar catalogada como una enfermedad catastrófica, además demanda el tratamiento integral que requiere su hijo ofreciéndose la posibilidad a la accionada de repetir ante el FOSYGA.

LA ACTUACIÓN El Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a la entidad accionada. Al ofrecer respuesta el Director de Sanidad de la Policía Nacional se opone a las pretensiones de la demanda aduciendo para el efecto que el medicamento “ etanercept” no está incluido en el vademécum ó Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (SSMP), por lo que al ser sometido el suministro del mismo ante el Comité Técnico Científico de esa institución no se obtuvo aprobación al no cumplir con lo dispuesto en el numeral 3º del artículo 7º del referido Acuerdo.

De otra parte señala, el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional señaló que los medicamentos se deben formular previo agotamiento de las alternativas contempladas en el POS, siguiendo los lineamientos señalados en el artículo 7º del Acuerdo 042 de 2005 y teniendo en cuenta los requisitos que, al tenor del artículo 6º del Decreto 2200 de 2005 han de cumplir las prescripciones médicas.

Concluye entonces, es evidente que se ha hecho entrega de todos los medicamentos que se le han prescrito al menor, por lo que solicita se deniegue el amparo. De manera subsidiaria solicita, en el evento de ordenarse el suministro del medicamento reclamado se autorice el recobro correspondiente ante el Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA-.

EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 12 de agosto de 2010 concediendo el amparo reclamado, advirtiendo para ello que en el presente asunto se reúnen los requisitos constitucionales, legales y jurisprudenciales para sostener que la entidad demandada vulneró las garantías del menor NIKOL ORTEGA al negarle el suministro del medicamento “etanercept”, en las épocas y dosis prescritas por el galeno que lo atiende, sin que exista duda que su prescripción cumple las exigencias de la necesidad, adecuación y agotamiento de las posibilidades ofrecidas por el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del SSMP, lo que hace procedente la protección dada la prevalencia que merece el menor al tenor del artículo 44 de la Constitución Política, disponiéndose además la atención integral en salud sin la imposición de obstáculos administrativos ni económicos.

De otra parte no dispuso el recobro solicitado por la parte demandada, por considerar que de acuerdo con lo precisado en sentencia T-540 de 2002 ésta posibilidad no opera en el sistema de salud de la Policía Nacional, por tratarse de un régimen especial que se rige por sus propias normas. Para dar cumplimiento al amparo, dispuso dar carácter definitivo a la medida provisional mediante la cual se ordenado a la accionada suministrar el medicamente prescrito al menor y los demás medicamentos que le sean prescritos para el tratamiento de la enfermedad que le fue diagnosticada, así como ordenó el tratamiento integral que requiera para el manejo de ésta.

LA IMPUGNACIÓN El Director de Sanidad de la Policía Nacional impugna la sentencia de primera instancia retomando para el efecto los argumentos expuestos al momento de pronunciarse sobre los hechos de la demanda, por lo que solicita la revocatoria del amparo concedido y en el caso de no ser así, autorizar el recobro ante el FOSYGA. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En el presente asunto, es claro que la solicitud de amparo constitucional presentada por la ciudadana EDNA FERNÁNDEZ MUÑOZ -quien actúa como agente oficiosa del menor NIKOL STICK ORTEGA FERNÁNDEZ- está orientada, en esencia, a que se ordene a la entidad accionada la entrega del medicamento “ etanercept 50mg. ampollas”, prescrito por el médico tratante en virtud de la enfermedad que padece el menor.

En cuanto hace referencia al derecho a la salud, debe decirse que éste puede ser objeto de amparo constitucional cuando se encuentre en conexidad con el derecho a la vida, entendiendo ésta no sólo como la existencia meramente biológica, sino en su concepción amplia, esto es, atendiendo la calidad misma. Por ello, la tutela es viable cuando la protección del derecho a la salud sea necesaria para garantizar la continuidad de la existencia de la persona en condiciones de dignidad.

En tales casos se ha ordenado a las E.P.S. o a las A.R.S. prestar la atención médica al paciente o suministrarle los medicamentos necesarios para el restablecimiento de la salud. Además, tratándose de un menor cuya protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social reviste especial cuidado, quien además es beneficiario del sistema, se puede reclamar mediante tutela el tratamiento correspondiente en su integridad, sin que por ello se desconozca los lineamientos trazados por la jurisprudencia constitucional, pues finalmente lo que se pretende con ello es la continuidad en la prestación del servicio de cara a la situación planteada en razón de la presente actuación, en tanto, persista el compromiso contractual entre la entidad accionada y el actor.

Para el asunto objeto de análisis, se tiene establecido con las pruebas obrantes en la actuación que el menor NIKOL STICK ORTEGA FERNÁNDEZ se encuentra afiliado, en calidad de beneficiario, al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y como tal, le asiste el derecho a recibir el plan de servicios de sanidad previsto para los miembros de dicha institución. De otra parte se tiene que, el medicamento ordenado por el médico tratante del menor NIKOL STICK ORTEGA FERNÁNDEZ no se encuentra incluido en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional –Acuerdo 042 de 2005-, motivo por el cual su autorización fue sometida a consideración del Comité Técnico Científico de Medicamentos, habiéndose negado su entrega por cuanto no se agotaron las alternativas previstas en el manual referido.

Sobre éste primer aspecto, ha de decirse que la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en inaplicar la exigencia de someter ante un comité técnico científico el suministro de un medicamento NO POS, cuando ha sido el  médico tratante el que lo ha formulado,  por considerar ser el más apropiado para restablecer la salud del paciente, dejando sin sentido someter esa formulación ante un comité donde la mayoría de sus integrantes no son médicos sino, por el contrario, funcionarios de carácter administrativo y pertenecientes a la misma entidad de salud, haciendo que la decisión que se tome  carezca de objetividad.

Ahora bien, la Corte Constitucional ha decantado en su jurisprudencia los requisitos para que las entidades promotoras de salud puedan ser obligadas a asumir los costos de un tratamiento no previsto en el plan obligatorio de salud, y a suministrar un medicamento o prótesis que el contrato de salud no contempla, los que por remisión resultan aplicables al presente asunto, ya que si bien no se trata de una entidad promotora de salud, dado el régimen especial de que gozan los militares y la clase de procedimiento requerido, resultan aplicables, pues la función que cumplen es similar.

Dígase entonces que ningún reparo le merece a la Sala la conclusión a que arribó el Tribunal al declarar que resulta procedente brindar la protección necesaria a efectos de que no se le presente obstáculo alguno al accionante en la entrega del medicamento prescrito por el médico tratante, sin que resulte admisible la justificación que ofrece la demandada para negarse a ello, en cuanto que, no se agotaron las alternativas que contempla el Manual Único de Medicamentos y Terapéuticas del SSMP, cuando de las diligencias se desprende que precisamente ante la respuesta poco favorable que generó en la recuperación del menor el tratamiento que se le venía proporcionando con medicamentos POS, el galeno que lo atiende se vio en la necesidad de ordenar el fármaco “etanercept” a efectos de evitar que la enfermedad evolucione de manera negativa y produzca una discapacidad progresiva permanente.

Lo anterior, atendiendo que el sistema de seguridad social en salud, según interpreta la jurisprudencia constitucional, busca garantizar a todas las personas el derecho a la salud, a la vida y a la seguridad social, conforme a los principios superiores dignidad humana, solidaridad y prevalencia del interés general. Así lo entendió el Tribunal a quo en su condición de juez constitucional, y en esa medida concedió el amparo invocado impartiendo las órdenes del caso.

De otro lado, en lo atinente a la orden de recobro ante el FOSYGA, subsidiariamente solicitada por la entidad impugnante, necesario se impone remitirse a lo precisado por la Corte Constitucional al referirse a las entidades prestadoras de salud, trátese de las personas amparadas bajo la ley 100 de 1993 o, como en el caso objeto de estudio, las cobijadas con la norma que estructuró el sistema de salud en materia de seguridad social para las Fuerzas militares y la Policía Nacional (Ley 352 de 1997), determinando así que si bien existen dos sistemas prestadoras del servicio de salud y que tienen regímenes diferentes, ello no conlleva a que se desconozca el principio de igualdad constitucional de que gozan, dado que su finalidad es la misma, cubrir en sus necesidades básicas de salud a todas las personas que de acuerdo a su vínculo laboral opten por afiliarse a una u otra, independiente que una tenga más prerrogativas.

Al respecto puntualizó la Corte Constitucional en Sentencia T-907/04: “El caso bajo estudio se relaciona con la prestación del servicio de salud por las entidades que configuran el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, que conforma un régimen especial de seguridad social. En anteriores pronunciamientos, la Corte Constitucional ha explicado que la existencia de regímenes especiales de seguridad social no es contraria a la Constitución, siempre y cuando los servicios y beneficios que allí se otorgan a los afiliados y beneficiarios no sean menores que los del régimen general; en otras palabras, la creación de tales regímenes no desconoce el principio constitucional de igualdad, en tanto el tratamiento diferenciado en cuestión esté encaminado a “mejorar las condiciones económicas del grupo humano al cual se aplica, por lo que resultan inequitativos, es decir, contrarios al principio de igualdad constitucional, los regímenes especiales de seguridad social que introducen desmejoras o tratamientos de inferior categoría a los concedidos por el régimen general”.

Igualmente, la Corte ha precisado que los funcionarios públicos encargados de dar aplicación a las normas constitutivas de dichos regímenes especiales de seguridad social, deben interpretar el alcance de tales normas, y de sus propias funciones, prestando especial atención al principio de interpretación conforme a la Constitución. En virtud de este parámetro, el intérprete debe determinar el sentido de las normas de forma tal que el resultado de su ejercicio no desemboque en resultados manifiestamente contrarios a lo establecido por la Constitución, teniendo en cuenta el contexto en el cual la norma va a recibir aplicación.” Asimismo, la Corte Constitucional ha venido señalando en reiterada jurisprudencia producida sobre el particular que las entidades promotoras de salud son empresas concesionarias del Estado en la prestación del servicio público de salud, que en todo caso tienen derecho a mantener el equilibrio en la relación contractual con el Estado y con los afiliados, y que por ello pueden repetir contra el Ministerio de Salud, Fondo de Solidaridad y Garantías (FOSYGA), cuando el juez de tutela, por hacer prevalecer los derechos fundamentales a la salud, las obliga a correr con los costos de una prestación o suministro no contemplado en el plan obligatorio de salud, o que excede las coberturas pactadas.

Sin embargo, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007 tal facultad de recobro fue replanteada para en su lugar señalar que en aquellos eventos en los que la EPS accionada no ofrezca los servicios médicos en forma eficaz, oportuna y eficiente, solo tendrá derecho a solicitar ante el FOSYGA el 50% del reembolso, en ese sentido se destacó en sentencia C-463 de 2008: “Con la incorporación de la interpretación realizada por la Corte para la exequibilidad condicionada de la disposición que se analiza, ésta deviene en constitucional, de manera tal que los usuarios tanto del régimen contributivo como del subsidiado podrán presentar solicitudes de atención en salud ante las EPS en relación con la prestación de servicios médicos -medicamentos, intervenciones, cirugías, tratamientos, o cualquiera otro-, ordenados por el médico tratante y no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud.

En el caso de que las EPS no estudien oportunamente los requerimientos del médico tratante para los usuarios del Régimen Contributivo respecto de servicios excluidos del POS y sean obligados a su prestación mediante acción de tutela, la sanción que impone la disposición demandada a las EPS es que los costos de dicha prestación serán cubiertos por partes iguales entre las EPS y el Fosyga” En el presente caso, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional accionada irrespetó el derecho a la salud del accionante, al no autorizar la entrega del medicamento que requiere con necesidad según lo prescribió el médico especialista, por lo que al juez de tutela le corresponde adoptar las medidas pertinentes para que cese la amenaza de las garantías que con ocasión de tal omisión ha sufrido el actor, reconociendo que la entidad encargada de prestar los servicios de salud puede recobrar el monto que de acuerdo a la Constitución, la ley y la reglamentación no le corresponda asumir.

Así entonces, se adicionará el fallo en el sentido de advertir que en los términos de la Ley 1122 de 2007 -cuya constitucionalidad fue estudiada en la sentencia C-463 de 2008-, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional podrá repetir ante el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA- solamente hasta por el 50% de las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo, en la medida que la demandada no tramitó adecuadamente la solicitud del accionante, al punto que debió acudir a la acción de tutela en orden a obtener la prestación correspondiente.

Así se decidió por ejemplo, en las sentencias T-436 de 2006, T-770 de 2008 y T-159 de 2009, entre otras. De esa manera, por considerarla ajustada a derecho, la Corte confirmará la decisión recurrida, con la adición ya referida. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.

ADICIONAR el fallo impugnado, en el sentido de indicar que en los términos de la Ley 1122 de 2007, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional podrá repetir ante el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-, solamente hasta el 50% de las sumas de dinero que legal y reglamentariamente no sean de su cargo. 2. CONFIRMAR, en lo demás la sentencia objeto de alzada. 3.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-1063 del 28 de octubre de 2004. � Corte Constitucional T-469 de 2006. � Sentencias C-888 de 2002 y C-461 de 1995. � Sentencia C-835 de 2002, C-461 de 1995 y C-1050 de 2000. � Sentencia T-789 de 2003. 8 16