CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 49936 José Guillermo Guerrero. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 49936 José Guillermo Guerrero. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta No. 280.

Bogotá, D.C., septiembre dos (2) de dos mil diez (2010). VISTOS: Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- contra el fallo de tutela de 12 de agosto de 2010, proferido por una Sala de Decisión del Tribunal Superior de este Distrito Judicial, mediante el cual amparó al ciudadano José Guillermo Guerrero sus derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad y buen nombre.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. El actor pone de presente que si bien es cierto el 8 de junio de 2010 el Departamento Administrativo de Seguridad DAS le expidió el certificado judicial, también lo es que aparece con la anotación que “ registra antecedentes, pero no es requerido por autoridad judicial ”, a pesar que el Juzgado Décimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá declaró extinguida la condena impuesta en el proceso penal que cursó en su contra por el delito de fabricación y tráfico de armas de fuero y municiones. 2.

Agregó que dicha anotación resulta contraria a derecho y resulta violatoria de sus derechos fundamentales al trabajo, dignidad humana, igualdad, buen nombre y la honra. 3. Por lo anterior solicitó que se le ordene a la autoridad accionada retire la anotación atrás referenciada. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Mediante auto de 3 de agosto de 2010 el Tribunal Superior de Bogotá avocó conocimiento y dispuso correr traslado al DAS. 2.

El Coordinador del Grupo de Identificación del Departamento Administrativo de Seguridad informó que para solucionar el inconveniente que se venía presentando con el trámite del certificado judicial, el Director de esa entidad, el 2 de julio de 2010 expidió la Resolución No. 750 por medio de la cual modificó y adicionó la No. 1157 de 2008 que reglamenta el modelo del referido certificado.

Con fundamento en la Resolución No. 750, en caso de que el ciudadano registre antecedentes penales, el certificado quedará así: “ El Departamento Administrativo de Seguridad certifica: Que en sus archivos a la fecha (año, mes, día), Nombre, con cédula de ciudadanía N°, de, NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL, (El titular de este certificado o la autoridad competente, pueden solicitar información detallada que aparezca registrada en los archivos del D.A.S.) de acuerdo con el art. 248 de la Constitución Política.

Código de verificación. Para verificar la autenticidad del presente certificado, deberá ingresar a www.das.gov.co al servicio ‘Consultar Certificado Judicial’ ” Concluyó que con base en el anterior acto administrativo, el interesado puede ingresar a la página web de la entidad y con el mismo PIN tramitar el certificado judicial con la anotación: “ NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL ”.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia de 12 de agosto del año en curso resolvió proteger los derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad y buen nombre del ciudadano José Guillermo Guerrero, efectos para los cuales apoyada en jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Penal de esta Corporación aplicables al caso, señaló que no admite discusión que el accionante fue condenado por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, y que se ha declarado en tal asunto la extinción de la condena impuesta, pero ello no faculta al DAS para poner en conocimiento de cualquier persona esa situación, entre ellos, sus potenciales empleadores, si se tiene en cuenta que con dicho proceder vulnera principios constitucionales y genera un grave perjuicio a quien se la ha extinguido la condena.

Y, Respecto a la aplicación de la Resolución No. 1750 de 2010 precisó que al comparar las anotaciones “ NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL” y “NO REGISTRA ANTECEDENTES PENALES”, la primera socialmente da a entender que la persona permanece subjudice en la actuación adelantada en su contra, situación que genera para el interesado una desproporcionada diferenciación respecto de quienes no registran antecedentes penales.

IMPUGNACIÓN: El DAS impugnó la decisión de la Sala a quo y a partir de los argumentos expuestos en el escrito de contestación de la tutela solicitó revocar el fallo de instancia que amparó los derechos del accionante. CONSIDERACIONES: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1°, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por una Sala de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley. 3.

La pretensión del ciudadano José Guillermo Guerrero en últimas está dirigida que se ordene al Departamento Administrativo de Seguridad DAS expedir su certificado judicial sin la anotación “REGISTRA ANTECEDENTES PENALES PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL”, regulado por la Resolución No. 1157 de 2008 emanada de la misma entidad, modificada y adicionada por la No. 750 de 2 de julio de 2010. 4.

Esta Sala en pronunciamientos anteriores señaló que por tratarse de una discusión que entraña controversia sobre la legalidad de un acto administrativo de carácter general, resulta improcedente la acción de tutela, en esta oportunidad se torna necesario no aplicar dicha tesis en razón del alcance que sobre el derecho al habeas data y otras garantías fundamentales, como por ejemplo, los derechos al trabajo y dignidad humana, puede tener la actuación del organismo demandado. 5.

Acerca de la conservación, modificación y actualización de los registros delictivos, el artículo 248 de la Carta Política consagra: “Únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales”. A su turno, el artículo 166 de la Ley 906 de 2004 consagra que la sentencia ejecutoriada que imponga una sanción punitiva deberá ser comunicada a todos los organismos que tengan funciones de policía judicial y archivos sistematizados, “en el entendido que solo en estos casos se considerará que la persona tiene antecedentes judiciales”.

El artículo 472 de la Ley 600 de 2000 prevé la necesidad de informar a las autoridades administrativas respectivas la decisión que pone fin al proceso, dando cumplimiento al principio de publicidad y al derecho de recibir y suministrar información imparcial -artículo 20 de la Constitución Política-. 6. En el asunto Sub-exámine, el Juzgado Cuarenta y Ocho Penal del Circuito de Bogotá mediante sentencia que data 31 de mayo de 2002 condenó a José Guillermo Guerrero a la pena principal de doce (12) meses de prisión como autor responsable del delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal, sanción respecto de la cual el Juzgado Décimo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad el 16 de febrero de 2006 con fundamento en las previsiones establecidas en el artículo 67 del Código Penal declaró la “extinción de la condena ”. 7.

Las anteriores determinaciones fueron registradas en los archivos sistematizados de identificación nacional que se llevan en el Departamento Administrativo de Seguridad, en cumplimiento de normado en el artículo 3º del Decreto 3738 de 2003, en cuanto consagra que “El Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, mantendrá y actualizará los registros delictivos y de identificación nacionales de acuerdo con los informes y avisos que para el efecto deberán remitirle las autoridades judiciales, conforme a la Constitución Política y la ley.

(lo resaltado fuera del texto original ). La anterior actuación aunque válida en la medida en que es necesario conservar el pasado judicial de la persona para los fines de la citada norma, no habilita al Departamento Administrativo de Seguridad para que al expedir el certificado judicial a José Guillermo Guerrero hubiese consignado la anotación “ REGISTRA ANTECEDENTES PENALES PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL ”, por cuanto ello le genera dificultades v. gr. para acceder a un empleo o cualquier otra actividad donde le sea exigida la presentación de ese documento. 8.

Dicho de otra manera, el hecho que el artículo 4º del Decreto 3738 de 2003 consagre que los archivos sobre dichos asuntos tendrán carácter “ reservado y en consecuencia sólo se expedirán certificados o informes de los registros contenidos en ellos”, no implica que al expedir el certificado judicial de contenido particular deba revelarse toda la información, por cuanto ya se declaró la liberación definitiva de la condena impuesta al interesado; proceder en la manera como lo hace el Departamento Administrativo de Seguridad afecta la garantía fundamental del habeas data de la accionante, como así lo señaló esta Corporación en anterior oportunidad en un asunto similar al que ocupa la atención de la Sala: “( ) consiste en la facultad conferida al titular de datos personales, de exigir a quienes los administren el acceso, la inclusión, la exclusión, la corrección, la adición, la actualización, la certificación y la limitación en su publicación o cesión. Este derecho extensivo a la base de datos contentiva de los antecedentes judiciales de los ciudadanos colombianos, administrada por el Departamento Administrativo de Seguridad, demanda para esta autoridad la obligación de operar con fidelidad los datos negativos o positivos reportados con ese fin, por las autoridades judiciales.

En ese sentido, corresponde al DAS mantener y actualizar “los registros delictivos y de identificación nacionales de acuerdo con los informes y avisos que para el efecto deberán remitirle las autoridades judiciales, conforme a la Constitución Política y la ley”, en los términos del artículo 3º del Decreto 3738 de 2003. Ahora bien, es claro que al tenor de los artículos 248 de la Constitución Política, 7º de la Ley 600 de 2000 y 166 de la Ley 906 de 2004, en Colombia sólo tienen carácter de antecedentes judiciales las condenas penales proferidas mediante sentencias debidamente ejecutoriadas.

Así mismo, es nítido que como consecuencia de la sanción penal, al enjuiciado “hacia el futuro le aparecerá como antecedente la condena impuesta por la autoridad judicial”; dato negativo que necesariamente debe reposar en la base de información que para tal efecto conserve el Departamento Administrativo de Seguridad, pues esa información puede eventualmente ser solicitada por las autoridades judiciales.

Sin embargo, con el Tribunal de primera instancia, esta Sala de Decisión considera que cuando la pena se declara extinguida por la autoridad judicial competente, la anotación suministrada por el DAS según la cual la persona registra antecedentes penales pero no es requerida por autoridad judicial, cuya certificación tiene fines meramente particulares, comporta una grave discriminación frente al sujeto que pretende reincorporarse a la sociedad una vez cumplió con la sanción penal impuesta mediante sentencia, pues ante esa inscripción se convierte en blanco, esencialmente en el ámbito laboral, de distinción, estigmatización y exclusión ante el resto de la sociedad.

En efecto, en este punto es necesario distinguir que cuando la información es requerida judicialmente no hay lugar a suprimir el antecedente penal, pues justamente dado su carácter reservado (artículo 4º del Decreto 3738 de 2003) el objeto del mismo, resulta ser la valoración por parte de esas autoridades de la conducta anterior del procesado.

Distinta es la hipótesis cuando es la persona la que solicita la información, pues es a ella a quién atañe su contenido y la decisión de revelarla sólo le afecta a él. Es en este punto, donde la medida adoptada en la Resolución interna No. 1157 de 2008 según la cual el DAS advierte que la persona registra antecedentes, pero no es requerida por autoridad judicial, resulta claramente inconstitucional pues no supera el test estricto de razonabilidad que ha de ser elaborado en el caso concreto frente a una disposición que crea un factor de discriminación respecto de los demás ciudadanos que por no tener antecedentes penales pueden obtener un certificado judicial sin anotaciones y acceder a un empleo.

Nótese que en el caso que nos ocupa si bien es nítido que la medida implementada por el DAS es legítima e importante, porque refleja fidedignamente la realidad sobre el pasado judicial de la persona, el medio escogido, es decir la inscripción en el certificado judicial en los términos mencionados, no es adecuado, conducente, ni absolutamente necesario, pues existe la posibilidad de implementar una medida menos lesiva a los intereses del ciudadano resocializado una vez extinguida su pena, en el sentido de mantener el registro del antecedente en la base de datos a efecto de que pueda ser consultado por las autoridades judiciales o de policía judicial, sin hacerlo visible para quien solicita su certificado judicial y decida usarlo ante el resto del conglomerado con manifiestas intenciones laborales.

No es claro para la Sala que los beneficios de adoptar la medida en los términos en que fue concebida por el DAS, relacionados con la necesidad de garantizar la fidelidad de la información suministrada y la seguridad jurídica, excedan las restricciones impuestas por la misma, las cuales ciertamente afectan derechos fundamentales de mayor relevancia tales como el de igualdad en el acceso a las oportunidades de empleo y a la vida en condiciones de dignidad.

Como la resolución en que se apoya el DAS, resulta a todas luces ajena a las aludidas garantías fundamentales protegidas en la Carta Política y afecta el derecho de habeas data, esta Sala de Decisión encuentra adecuado aplicar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 Superior. Nótese que una interpretación constitucional como la propuesta no riñe con el respeto irrestricto del artículo 248 de la Constitución Política, pues garantiza el acceso a la información personal en materia de antecedentes penales por parte de las autoridades judiciales y deja libre al sujeto del yugo que representa su pasado delictivo, para permitirle reincorporarse a la sociedad y excluir los efectos de una sanción perpetua, la cual se encuentra proscrita por el artículo 34 Superior”.

Al respecto, importante es recordar que si bien el Decreto 2398 de 1986 fue derogado, su artículo 11 admitía la cancelación de los antecedentes relativos a fallos condenatorios cuando se hubiera cumplido la pena o declarado la prescripción o transcurrido el término prescriptivo autorizado en la ley penal”. 9. Si bien es cierto el DAS adujo que para solucionar el “inconveniente ” presentado con la expedición del certificado judicial -de manera virtual o física- respecto de quienes registran antecedentes penales con el modelo implementado mediante la Resolución No. 1157 de 2008, emitió la No. 750 de 2 de julio de 2010 conforme a la cual modificó la anterior y, para dicho grupo de personas, dispuso que tendrá la leyenda “NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL” y para los demás “NO REGISTRA ANTECENTES”, dicha medida no pone fin a la discriminación a la que viene sometiendo a las personas que ejecutaron la pena impuesta y así lo declaró la autoridad judicial competente mediante la extinción de la condena o liberación definitiva, en los términos del artículo 67 del Código Penal o para quienes operó la prescripción de la sanción penal conforme al artículo 89 ejusdem. 10.

Lo anterior, porque como bien lo consideró el a quo, de la anotación “NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL” bien puede deducirse que la persona permanece vinculada a la actuación judicial respecto de la cual ejecutó la pena impuesta o que aún tiene pendiente un asunto con la administración de justicia, situación que se aparta de la realidad personal que quien como el accionante solicita el certificado judicial después de haber alcanzado la liberación definitiva y correlativamente comporta una diferenciación desproporcionada frente al conglomerado social, especialmente si se tiene en cuenta que esta apreciación encuentra sustento en el artículo 162 de la Ley 65 de 1993 en cuanto consagra que “cumplida la pena los antecedentes criminales no podrán ser por ningún motivo factor de discriminación social o legal y no deberán figurar en los certificados de conducta que se expidan”. 11.

Esta Corporación en un asunto similar al actual concluyó que “ desde el punto de vista de la realidad social sí configura una extensión de la sanción, pues son innegables los efectos que la misma genera, por ejemplo, para obtener un empleo o respaldar obligaciones crediticias o de otra índole”. Y, al ocuparse de la no viabilidad de la Resolución No. 750 de 2010, puntualizó que: “( ) si bien en asuntos como el presente esta Corporación ha ordenado a la entidad accionada excluir de los certificados judiciales la anotación ‘registra antecedentes’”, si el Departamento Administrativo de Seguridad conserva en las certificaciones características que permiten distinguir a las personas sancionadas cuyas penas actualmente están extintas, de aquellas que nunca han sido condenadas, -por ejemplo expidiendo para las primeras el enunciado ‘no es requerido por autoridad judicial’ y para las segundas ‘no registra antecedentes’-, el acto de suprimir la frase antes mencionada, en sí mismo no evita la discriminación que entonces se pretendió corregir en salvaguarda de la dignidad humana.

Por tanto se ordenará a la entidad accionada, adoptar un formato de certificado judicial que restablezca realmente los derechos fundamentales afectados del actor, máxime teniendo en cuenta que este problema constitucional sólo surgió a partir de la expedición de la resolución interna 1157 del 7 de noviembre de 2008, por cuyo medio el D.A.S. acogió un modelo de certificado diferente al que disponía el artículo 1º literal f) de la Resolución 1041 del 13 de mayo de 2004”. 12.

De lo anterior, surge claro que acertó el juez colegiado de instancia al conceder el amparo de las garantías fundamentales invocadas por el accionante, más no en el sentido de la orden porque al indicarle al Departamento Administrativo de Seguridad que en el certificado judicial de ella, debe incorporar la leyenda “no registra antecedentes ” altera la veracidad de la base de datos porque allí aparece una condena en su contra, diferente sí que la haya ejecutado; sobre el particular esta Corporación ya se pronunció señalando que: “( ) el registro del antecedente no dice de la vigencia de sus efectos, sino de la existencia del dato como hecho histórico.

En esa medida, es posible que como tal la pena ya no esté vigente, mas ello no puede variar el hecho de que la condena en el pasado existió y que constituye un dato histórico.”. En otra ocasión, en relación con el misma temática precisó: “( ) no es que se ordene que de la base de datos desaparezca la condena ya cumplida, sólo que frente al manejo de tal información se haga un llamado a la cautela y que sólo para propósitos que realmente lo demanden sea revelada, pues no se puede perder de vista que uno de los fines de la pena es la reinserción social de quien fue sujeto activo de la conducta punible y si, desde la Administración se imponen cargas para la satisfacción de tal cometido, es claro que se desatienden pilares básicos de la función punitiva estatal” (lo subrayado fuera del texto original). 13.

Consecuente con lo anterior, la Sala se ve avocada a modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, ordenara al Departamento Administrativo de Seguridad DAS que en ejercicio de su autonomía administrativa, en un término que no podrá exceder de cinco (5) días, expida el certificado judicial al ciudadano José Guillermo Guerrero en el que sin faltar a la verdad, evite eficazmente el estigma discriminatorio puntualizado en esta decisión y supere las falencias de los recientes modelos que ha adoptado, recalcando que la solución ofrecida con la Resolución 750 de 2010, no resulta idónea para tales efectos.

A mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia impugnada en cuanto amparó los derechos fundamentales del actor. 2. MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo proferido el 12 de agosto de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. En consecuencia, ordenar al Departamento Administrativo de Seguridad DAS que en ejercicio de su autonomía administrativa, en un término que no podrá exceder de cinco (5) días, expida el certificado judicial al ciudadano José Guillermo Guerrero en el que sin faltar a la verdad, evite eficazmente el estigma discriminatorio puntualizado en esta decisión y supere las falencias de los recientes modelos que ha adoptado, recalcando que la solución ofrecida con la Resolución 750 de 2010, no resulta idónea para tales efectos.

Y, 3. Remitir el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: YESID RAMÍREZ BASTIDAS MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión Penal de Tutelas, Sent. T-47656 de 13-05-10, entre otras. � Fl. 16 c. Tribunal. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto No. 29472 del 10-04-08. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión Penal de Tutelas.

Sent. T-47449 DE 29-04-2010. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión Penal de Tutelas. Sent. T-49218 DEL 03-08--10. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión Penal de Tutelas. Sents. Nos. 46906 y 49524 del 9 de marzo y 3 de agosto de 2010, respectivamente. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión Penal de Tutelas. Sent. 47807 de mayo 13 de 2010. 8