CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 49928 Miguel Enrique Morales López Tutela 49928 Miguel Enrique Morales López CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No.294 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil diez (2010). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, mediante apoderado judicial, contra el fallo de 9 de agosto de 2010, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió la tutela interpuesta por el señor Miguel Enrique Morales López, en contra de la Comisión Nacional de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES 1. Hechos El accionante indica que participó en el concurso de méritos de la Fiscalía General de la Nación en el año 2007, cuyo fin era proveer los cargos de Fiscal Delegado ante Jueces Municipales, Promiscuos y Delegado ante Jueces Penales del Circuito, correspondiente a la Convocatoria 001 de 2007, el que aprobó surtiendo todas y cada una de las etapas, hallándose dentro del Registro de Elegibles en el número 1020, consecutivo (1086).

Advierte, que aunque en la Convocatoria se establecieron 744 cargos de Fiscal Delegado ante los Juzgados Penales Municipales y Promiscuos, se deben adicionar a estas vacantes todas las que se han producido desde el año 2007, así como los cargos de todas aquellas personas que habiendo concursado en la misma, accedieron a un cargo superior al que se encuentran ejerciendo, por lo que se debe hacer la respectiva depuración. A ello, se suman los 181 nombramientos que fueron revocados por la Fiscalía General de la Nación, lo que quiere decir, que ese mismo número de Fiscales Delegados ante los Juzgados Penales Municipales y Promiscuos, no han aceptado el cargo, han renunciado o han guardado silencio, razón por la que se debe suplir tales cargos con las personas que siguen en orden estricto dentro de la lista.

Sostiene que mediante oficio 2251 del 2 de junio de 2010, la Comisión Nacional de Carrera informó que además de las 744 plazas provistas dentro de la planta de personal existen 635 cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales en provisionalidad, los cuales de acuerdo con el fallo de tutela del 27 de mayo de 2010 deben ser considerados como vacantes.

En esas condiciones afirma el actor, alcanzaría a ser nombrado y dado que sólo restan 4 meses para que se extinga el plazo de vigencia del registro de elegibles sin que la Fiscalía realice los nombramientos en forma ágil y oportuna, es que demanda el amparo de sus derechos de acceso a los cargos públicos, a la igualdad y debido proceso administrativo, para que se ordene a la Fiscalía que en el término de 48 horas proceda a suplir las 635 vacantes existentes dentro de los cuales se encuentra incluido.

De igual forma, solicita que a partir de la notificación del fallo de tutela se ordene a la Fiscalía hacer públicos los nombramientos que realice a fin de que el procedimiento sea transparente y se pueda verificar que los mismos respectan la lista de elegibles. 2. Respuesta de la parte accionada La Fiscalía General de la Nación a través de apoderado judicial concurrió al trámite e indicó que la acción de tutela es improcedente por cuanto existen participantes con mejor derecho que se encuentran por delante del actor en la lista de elegibles y los cargos están siendo ocupados por otras personas con mejor derecho.

Aclaró que después de realizar todos los nombramientos de los empleos ofertados en las convocatorias se impone depurar la lista de elegibles, para así continuar con los nombramientos en estricto orden, por lo que se equivoca el peticionario al señalar que por el simple hecho de aparecer en el registro procede su nombramiento. Advierte que mediante auto del 17 de febrero de 2010, la Sala de Casación Penal aclaró el sentido de la sentencia de tutela a la que se alude en la demanda de amparo, para establecer que no se dio orden alguna en relación con las personas que pasaron el concurso pero no están dentro del rango de cargos ofertados.

Además, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al resolver una consulta elevada en torno a la necesidad de proveer más de los cargos ofertados, sostuvo que la Convocatoria es la regla del concurso y es vinculante para la entidad y para los aspirantes, por lo que “solo podrán proveerse los 4.697 cargos convocados”. De manera que, la pretensión encaminada a ser nombrado en este cargo, carece de fundamento constitucional y legal; como quiera que no existe el derecho alegado en cabeza del actor, no concurre vulneración alguna de derechos fundamentales.

Además, la Corte Suprema de Justicia en sentencia 47145 del 13 de abril de 2010, fue enfática en señalar que los cargos que se deben proveer son aquellos ofertados mediante las convocatorias 001-006 de 2007 y para los demás es necesario convocar a nuevo concurso. Por último informa que los cargos creados por el Decreto 122 de 2008 no están sometidos a este concurso y no hacen parte de la planta global que deba agotarse con la lista de elegibles vigente.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal amparó los derechos fundamentales de acceso a cargos públicos, igualdad y al debido proceso del demandante, pues consideró que los empleos ofertados son de carácter permanente y el deber de proveerlos deriva de disposiciones constitucionales y legales. Resaltó lo expresado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en fallo del 27 de mayo de 2010: “… hasta que el registro de elegibles se agote o pierda su vigenca es decir en las restantes plazas definitivas que existan al interior de la entidad y que no fueron consideradas al momento de la publicación de la convocatoria” En ese orden, consideró que solo de esta manera se puede dar alcance a lo establecido por el articulo 66 de la Ley 938 de 2004, pues con base a los resultados del concurso ha de conformarse al registro de elegibles para proveer tanto los cargos vacantes como los que se presentan durante su vigencia. Bajo tal perspectiva y en aras de salvaguardar caros principio de raigambre constitucional como los de la buena fe y confianza legitima, ordenó a las entidades demandadas que “ a mas tardar dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia retome e proceso de designación en los cargos a que se refiere la convocatoria 01-2007, con el regsitro de elegibles publicado mediante acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008, donde figura el accionante MIGUEL MORALES LÓPEZ, de acuerdo con las razones consignadas en la motivación que antecede.

Si de este modo el actor llegare a tener derecho a ser nombrado, a ello se procederá sin perjuicio del derecho de igualdad de los demás miembros del registro quienes obtuvieron un mejor lugar. ” LA IMPUGNACIÓN La Fiscalía General de la Nación impugnó el fallo pero no lo sustentó. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico a resolver. Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela es procedente para proteger los derechos fundamentales de acceso a la carrera judicial para ocupar un cargo público, debido proceso administrativo y a la igualdad, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas frente a la mora en designar de la lista de elegibles convocados para el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales.

Para tal efecto, se debe establecer si el peticionario, al haber ocupado dentro del concurso el puesto 1020 (consecutivo 1086) tiene derecho a exigir que se provea la totalidad de cargos de carrera existentes en dicha entidad no obstante los cargos ofertados fueron 744. 2. Procedencia de la acción de tutela en relación con los concursos públicos.

Aunque por virtud del carácter subsidiario de la acción de tutela ésta solo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para lograr lo pretendido, excepcionalmente ante la evidencia de un perjuicio irremediable es viable su interposición a efectos de evitar que el mismo se concrete en desmedro de las garantías esenciales del ciudadano. Justamente, frente a las decisiones que potencialmente afecten al aspirante dentro de un concurso de méritos, la Corte Constitucional ha precisado que la acción contencioso administrativa no es el mecanismo eficiente para garantizar los derechos fundamentales eventualmente conculcados por la administración, pues dada la corta vigencia del registro de elegibles, la decisión que esa jurisdicción pudiera impartir podría llegar de manera tardía. Este ha sido su pensamiento: “ La Corte Constitucional ha dicho en numerosas ocasiones que, en principio, la acción de tutela es improcedente para controvertir asuntos de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa.

No obstante, las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y reparación directa, que serían las vías ordinarias para discutir este tipo de conflictos, no son siempre eficaces para garantizar la protección de los derechos fundamentales de quienes habiéndose sometido a un concurso de méritos, no son elegidos a pesar de haber ocupado los primeros puestos.

Esto porque el término de duración de los procesos contenciosos suele ser tan amplio que usualmente sobrepasa el término de los cargos para cuya provisión se organiza el concurso, así como los términos de vigencia de las listas de elegibles. En esas condiciones, quien no es nombrado en el cargo, a pesar de haber ocupado el primer puesto del concurso, tiene pocas probabilidades de ver concretado su derecho. ” Entonces, teniendo en cuenta que el registro de elegibles del cual es integrante el actor, está próximo a vencer es que el estudio de fondo del asunto constitucional es procedente. 3.

Sobre el nombramiento en carrera con fundamento en el agotamiento de las listas de elegibles. Por disposición constitucional (artículo 125) los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, de tal modo que el acceso a ellos se rige por el concurso público. La Fiscalía General de la Nación no es la excepción, y por eso, esa cláusula general se hizo expresa en relación con esta entidad en el artículo 253 Superior el cual establece que “[l]a ley determinará lo relativo (…) al ingreso por carrera y al retiro del servicio (…) ”.

Es así como, partiendo de que el régimen de carrera de la Fiscalía es de carácter especial, la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996) precisó que éste sería autónomo y estaría sujeto a “ los principios del concurso de méritos y calificación de servicios, orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman.” Con tal objeto, el aludido régimen fue expresamente regulado en los Títulos V y VI de la Ley 938 de 2004, “ por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación ” y la Corte Constitucional recordó la obligación de implementarlo a más tardar el 31 de diciembre de 2008, fecha para la cual el proceso respectivo, a través de la realización de los concursos públicos, debería haber culminado (Sentencias C-279 de 2007 y T-131 de 2005 y A-249 de 2006).

En cumplimiento de ese mandato, la Fiscalía General de la Nación abrió las Convocatorias 001 al 006 de 2007 en las que llamó a concurso 4697 de los 9772 cargos en provisionalidad de la planta de personal de la entidad. Para ello, fijó claramente las reglas del concurso público, entre las que justamente estaba el número de plazas convocadas, términos a los que se sometieron todos los aspirantes al aceptar la inscripción respectiva, al tenor de lo previsto en el artículo 7º del Acuerdo 1 de 2006.

Ahora bien, la Sala de Decisión de Tutela que hoy examina el asunto, en sentencia del 27 de mayo 2010 consignó a manera de obiter dicta la premisa según la cual: “…en respuesta al problema jurídico inicialmente planteado, es decir, si habiéndose finalizado la designación de las plazas convocadas -4697- con aquellos que integran el registro de elegibles se debe entender culminada la labor de implementación de la carrera en los términos de las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007, la Sala considera que nada impide continuar más allá del referido número en el aprovisionamiento de los cargos de planta de carácter permanente y por ello, la Fiscalía General de la Nación debe proseguir con la designación en aquéllos con las personas que integran el registro de elegibles hasta que éste se encuentre vigente.

(…) Pues bien, advertida tal situación se tiene que la autoridad demandada debe continuar –como lo viene haciendo- proveyendo tales plazas en similares condiciones a las que fueron objeto de amparo en anteriores oportunidades, es decir con sujeción al debido proceso y sin dilación alguna, para luego continuar con los demás cargos hasta que el registro de elegibles se agote o pierda su vigencia, es decir en las restantes plazas definitivas que existan al interior de la entidad y que no fueron consideradas al momento de la publicación de la convocatoria, punto frente al cual esta Colegiatura se aparta de algunos de los argumentos plasmados en el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, del 4 de febrero de 2010, dado su carácter no vinculante.

En efecto, nótese que conforme al artículo 66 del Estatuto Orgánico de la Fiscalía, la lista de elegibles no sólo debe integrarse para proveer los cargos ofertados o convocados sino también aquellas vacantes que durante el término de vigencia del registro estén por proveer, norma que en consecuencia, impone el deber a la Fiscalía de agotar la lista de elegibles.

El precepto es del siguiente tenor: “ Registro de Elegibles. Con base en los resultados del concurso se conformará el Registro de elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia, la cual será de dos (2) años. ” (Subrayas propias). De igual modo, es pertinente recordar que el artículo 23 del Acuerdo 001 de 2006, -Reglamento del proceso de selección y del concurso de méritos de la Fiscalía- regula que el registro de elegibles “ deberá utilizarse para la provisión de los cargos de carrera vacantes en la entidad ”.

Así las cosas, es indiscutible el compromiso legal y reglamentario de emplear el registro de elegibles vigente para proveer todos los cargos vacantes de la Fiscalía en situación de provisionalidad. Conforme al precedente citado, observa la Sala que, mientras se encuentra vigente –para el periodo de dos años- el registro de elegibles deben proveerse las vacantes, vale decir para cargos de fiscal local, que queden vacantes; esto es, aún en provisionalidad, hasta proveer todas estas plazas o hasta el agotamiento de la lista, según lo que se cumpla primero. Por las razones anteriores se confirmara el fallo impugnado y se ha de ratificar el amparo de los derechos fundamentales del acceso a la carrera judicial para ocupar un cargo público, al debido proceso administrativo, a la igualdad, invocados por el accionante Miguel Enrique Morales López, debiendo para ello como se ordenó, retomar dentro de las 48 horas siguientes: “el proceso de designación en los cargos a que se refiere la convocatoria 01-2007, con el registro de elegibles publicado mediante acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008, donde figura el accionante MIGUEL MORALES LÓPEZ, de acuerdo con las razones consignadas en la motivación que antecede.

Si de este modo el actor llegare a tener derecho a ser nombrado, a ello se precederá sin perjuicio del derecho de igualdad de los demás miembros del registro quienes obtuvieron mejor lugar ” Corresponde entonces, al señor Fiscal General de la Nación culminar la aplicación del sistema de carrera en la entidad, proveyendo los cargos a que se refieren las distintas convocatorias publicadas el 9 de septiembre de 2007, con el registro de elegibles de que trata el Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008, modificado por el numero 032 del 30 de diciembre de 2009, el que a su vez fue aclarado por el numero 001 del 19 de enero de 2010, donde figura el accionante, nombramiento que para el caso del actor se dará una vez se hayan designado las personas que lo anteceden en el mismo y mientras aquél se encuentre vigente, dado que al haber ocupado en el registro el puesto 1020 consecutivo (1086), tiene cabida en principio frente a los cargos de Fiscal local, dentro de la planta que para esa categoría dispone la Fiscalía. Debe advertirse, sin embargo,. que no puede emitirse orden dirigida a nombrar inmediatamente al actor, pues no se hallan dentro del expediente elementos de juicio suficientes que permitan determinar con exactitud cuántos cargos de fiscal local a la fecha han sido nombrados, cuántos quedan aún en provisionalidad, nombramiento que en todo caso debe ser progresivo y respetando siempre a quien haya alcanzado un lugar mejor y, por ende, tenga un derecho superior al del accionante.

Finalmente en relación con la solicitud dirigida a ordenar la publicidad de los nombramientos, no hay lugar a su emisión pues dentro de la página Web de la Fiscalía General de la Nación, en el link de convocatorias, se registra la información actualizada a 31 de agosto de 2010 lo que permite conocer que al 1 de septiembre de 2010, se han provisto 1020 cargos de la lista de elegibles para Fiscal Delegado ante Jueces Municipales y Promiscuos, lo que prueba la publicidad que reclama el actor.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar el fallo impugnado. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de las providencias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fr. fl 61 del cuaderno de tutela. � Ver sentencia T-329 de 2009. � Sentencia de tutela, radicado 48023. � Es el contenido de la orden que dio el a quo. � Cfr. fl 16 del cuaderno de tutela.

La Fiscalia informa que para el mes de junio habían aun 635 cargos de fiscal local en provisionalidad. �� HYPERLINK "http://fgn.fiscalia.gov.co:8080/Fiscalia/archivos/convocatorias/Fiscalia2007/acuerdo032del30dediciembrede2009.pdf" �http://fgn.fiscalia.gov.co:8080/Fiscalia/archivos/convocatorias/Fiscalia2007/acuerdo032del30dediciembrede2009.pdf� (consultada el martes 14 de septiembre de 2010).

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