CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 49927 A/. DIANA INGRID ORJUELA PULIDO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 49927 A/. DIANA INGRID ORJUELA PULIDO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado acta No. 284 Bogotá D.C., siete (7) de septiembre de dos mil diez (2010) VISTOS Resuelve la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo del 27 de julio de 2010 proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual negó la acción de tutela impetrada por DIANA INGRID ORJUELA PULIDO en contra del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- y la Procuraduría General de la Nación -PGN-, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, habeas data y trabajo.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “Narró la accionante que mediante proveído de fecha 17 de marzo de 2004, fue sentenciada por el Tribunal Superior de Cundinamarca Sala Penal (sic) a la pena de 18 meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso por la conducta de fraude procesal, concediendo el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena.

A través del auto de fecha 5 de mayo de 2009, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Guaduas declaró extinta la pena de 18 meses de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo y ordenó la liberación definitiva de la sentencia disponiendo el archivo definitivo del expediente. No obstante dicha circunstancia, el certificado de antecedentes judiciales expedido por el –DAS-, aparece consignada con la anotación ‘REGISTRA ANTECEDENTES, PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL’.

Por lo anterior elevó derecho de petición ante el citado organismo, con fundamento en varios pronunciamientos jurisprudenciales que tienen similares argumentos fácticos a los señalados en la presente acción. De igual forma el certificado de antecedentes disciplinarios expedido por la Procuraduría General de la Nación, aparece consignada la sanción penal y la restricción que la inhabilita para contratar con el Estado, no obstante que dicha sanción no se encuentra vigente, pues fue declarada su extinción y el archivo de manera definitiva, desde el mes de mayo de 2009.” II.

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El DAS -a través del Coordinador del Grupo de Identificación- indicó que mediante resolución No. 750 del 2 de julio de 2010 se modificó y adicionó la resolución 1157 de noviembre 07 de 2008, contemplando como la nueva leyenda a imponer a quienes registren antecedes la de “NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL, (El titular de este certificado o la autoridad competente, pueden solicitar información detallada que aparezca registrada en los archivos del D.A.S.)”, solucionando así el problema que se venía presentando en casos similares al de la actora.

Por su parte, la Procuraduría señaló que de acuerdo con la normatividad aplicable, particularmente el artículo 174 de Ley 734 de 2002, las anotaciones sobre antecedentes judiciales o disciplinarios se conservan en el sistema por un término de cinco años, contados a partir de la ejecutoria de las sanciones o durante el tiempo que las mismas se encuentren vigentes, norma que fue declarada inexequible mediante sentencia C-1066 de 2002.

Siendo esta la razón por la cual continúe apareciendo la sanción de la accionante pese a la extinción de la pena, la cual impone la actualización de la base de datos –como se hizo-, pero no la excusión de la anotación. Finalmente, que la inhabilidad para contratar –ley 80 de 1993, artículo 8º, numeral 1 literal d.- no es una sanción impuesta en la sentencia, sino la circunstancia que se desprende de la naturaleza de la sanción penal o disciplinaria a la que hubo lugar de acuerdo con los parámetros que en su momento tuvieron tanto el constituyente como el legislador para instituirlos, soportando tal apreciación en la sentencia C-1212 de 2001.

III. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá denegó la petición de amparo invocada en contra del Departamento Administrativo de Seguridad, al considerar superada la pretensión de la actora de cara a la expedición de su certificado judicial sin la leyenda “registra antecedentes” con sujeción de la resolución 750 de 2010.

De igual forma y de cara a la queja presentada en contra de la Procuraduría General de la Nación encontró que no se vulneraba derecho fundamental alguno, comoquiera que de acuerdo con la normatividad aplicable y las pruebas aportadas al diligenciamiento, no han trascurrido 5 años desde la ejecutoria de la sentencia emitida en contra de la demandante –acogiendo el criterio de la Corte Constitucionalidad en la sentencia C-1066 de 2002- y por ende válido su reporte en el respectivo certificado.

Además que la presencia de una inhabilidad para contratar no puede confundirse con la imposición de la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, al devenir la primera de un mandato legal y no –como la segunda- de una sentencia judicial. IV. LA IMPUGNACIÓN La actora inconforme con la decisión del a quo la impugnó, retomando sus argumentos para indicar que no cuenta con otro medio de defensa con el cual cuestionar los efectos derivados de la imposición de una sanción penal, en este evento la existencia de una inhabilidad para contratar con el Estado.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, advirtiendo desde ya la procedencia parcial del amparo –en lo relacionado con el D.A.S.-, aunque no en los términos de la impugnación. Inicialmente, el artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Amenaza o transgresión que en algunas ocasiones se puede presentar como la consecuencia de la aplicación de un precepto normativo; toda vez que si bien, en principio, una norma expedida por la autoridad llamada a ello –legitimidad- y de acuerdo con el procedimiento previsto –validez- se entiende integrada al ordenamiento jurídico –presumiéndose legal y constitucional- no lo es menos, que una vez puesta en ejecución se pueden advertir efectos contrarios al mismo o incluso vulneradores de derechos o garantías fundamentales, habilitando así la competencia del juez constitucional para su resguardo.

En el caso bajo estudio se tiene que el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en ejercicio de sus facultades -Decreto 3738 de 2003, Artículos 1 y 2- ha venido reglamentando el modelo de certificado judicial a través de sus resoluciones 1041 de 2004, 1157 de 2008 y recientemente en la 750 de 2010 y, de acuerdo con estas expidiéndolo a quienes lo requirieran; punto que llamó la atención de esta la Corporación con ocasión de múltiples demandas de tutela cuando aquél era expedido al tenor de la resolución interna No. 1157, la que en su articulo 1º, parágrafo, disponía: “en caso en que el ciudadano registre antecedentes, la leyenda escrita a la que hace referencia el literal b del presente artículo, quedará de la siguiente forma: El Departamento Administrativo de Seguridad certifica: Que a la fecha (día, mes, año), nombre, con cédula de ciudadanía No. de, REGISTRA ANTECEDENTES, PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL, de acuerdo con el artículo 248 de la Constitución Política de Colombia, y código de verificación. Para verificar la autenticidad del presente certificado, deberá ingresar a www.das.gov.co al servicio “Consultar Certificado Judicial”.

Norma que en tales términos le era aplicable a quienes habiéndose visto beneficiados por la prescripción de la sanción penal o cumplido con la misma y en consecuencia, declarada extinta su pena por el funcionario competente registraban en su hoja de vida un antecedente -entendidos al tenor del artículo 248 de la Constitución Política de Colombia- que se mantenía en la base de datos del organismo de seguridad.

Leyenda que fue advertida como inconstitucional y por ello, la Sala por la vía de excepción, hubo de prohijar el amparo deprecado a quienes en tales términos les fue expedido el certificado judicial ordenándose, a la accionada, la supresión en el documento de la frase “registra antecedentes”. Así se reflexionó: “…es nítido que como consecuencia de la sanción penal, al enjuiciado “hacia el futuro le aparecerá como antecedente la condena impuesta por la autoridad judicial”; dato negativo que necesariamente debe reposar en la base de información que para tal efecto conserve el Departamento Administrativo de Seguridad, pues esa información puede eventualmente ser solicitada por las autoridades judiciales.

Sin embargo, (…) esta Sala de Decisión considera que cuando la pena se declara extinguida por la autoridad judicial competente, la anotación suministrada por el DAS según la cual la persona registra antecedentes penales pero no es requerida por autoridad judicial, cuya certificación tiene fines meramente particulares, comporta una grave discriminación frente al sujeto que pretende reincorporarse a la sociedad una vez cumplió con la sanción penal impuesta mediante sentencia, pues ante esa inscripción se convierte en blanco, esencialmente en el ámbito laboral, de distinción, estigmatización y exclusión ante el resto de la sociedad.

En efecto, en este punto es necesario distinguir que cuando la información es requerida judicialmente no hay lugar a suprimir el antecedente penal, pues justamente dado su carácter reservado (artículo 4º del Decreto 3738 de 2003) el objeto del mismo, resulta ser la valoración por parte de esas autoridades de la conducta anterior del procesado.

Distinta es la hipótesis cuando es la persona la que solicita la información, pues es a ella a quien atañe su contenido y la decisión de revelarla sólo le afecta a él. Es en este punto, donde la medida adoptada en la Resolución interna No. 1157 de 2008 según la cual el DAS advierte que la persona registra antecedentes, pero no es requerida por autoridad judicial, resulta claramente inconstitucional pues no supera el test estricto de razonabilidad que ha de ser elaborado en el caso concreto frente a una disposición que crea un factor de discriminación respecto de los demás ciudadanos que por no tener antecedentes penales pueden obtener un certificado judicial sin anotaciones y acceder a un empleo.” (…) “Nótese que en el caso que nos ocupa si bien es nítido que la medida implementada por el DAS es legítima e importante, porque refleja fidedignamente la realidad sobre el pasado judicial de la persona, el medio escogido, es decir la inscripción en el certificado judicial en los términos mencionados, no es adecuado, conducente, ni absolutamente necesario, pues existe la posibilidad de implementar una medida menos lesiva a los intereses del ciudadano resocializado una vez extinguida su pena, en el sentido de mantener el registro del antecedente en la base de datos a efecto de que pueda ser consultado por las autoridades judiciales o de policía judicial, sin hacerlo visible para quien solicita su certificado judicial y decida usarlo ante el resto del conglomerado con manifiestas intenciones laborales.

No es claro para la Sala que los beneficios de adoptar la medida en los términos en que fue concebida por el DAS, relacionados con la necesidad de garantizar la fidelidad de la información suministrada y la seguridad jurídica, excedan las restricciones impuestas por la misma, las cuales ciertamente afectan derechos fundamentales de mayor relevancia tales como el de igualdad en el acceso a las oportunidades de empleo y a la vida en condiciones de dignidad.

Como la resolución en que se apoya el DAS, resulta a todas luces ajena a las aludidas garantías fundamentales protegidas en la Carta Política y afecta el derecho de habeas data, esta Sala de Decisión encuentra adecuado aplicar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 Superior. Nótese que una interpretación constitucional como la propuesta no riñe con el respeto irrestricto del artículo 248 de la Constitución Política, pues garantiza el acceso a la información personal en materia de antecedentes penales por parte de las autoridades judiciales y deja libre al sujeto del yugo que representa su pasado delictivo, para permitirle reincorporarse a la sociedad y excluir los efectos de una sanción perpetua, la cual se encuentra proscrita por el artículo 34 Superior.

Al respecto, importante es recordar que si bien el Decreto 2398 de 1986 fue derogado, su artículo 11 admitía la cancelación de los antecedentes relativos a fallos condenatorios cuando se hubiera cumplido la pena o declarado la prescripción o transcurrido el término prescriptivo autorizado en la ley penal.” Situación que entendió superada la demandada –al igual que el a quo- con la expedición de la resolución 750 del 2 de julio de 2010, mediante la cual modificó y adicionó la resolución 1157 en el sentido de establecer que a quienes registren antecedentes la leyenda sería “NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL”.

Sin embargo, esta Sala de Decisión de Tutelas -acogiendo el criterio de nuestra homóloga No. 2- considera que ello no es suficiente, toda vez que se continúa estableciendo un criterio de diferenciación en perjuicio de quienes ya han pagado su deuda con la sociedad con ocasión de una conducta punible; lo anterior por cuanto, no era simplemente la literalidad en la frase la que conllevaba la violación de los derechos fundamentales –habeas data, dignidad humana- sino los cimientos y efectos de la misma, al poner a aquéllos en una situación de desventaja y además, extender los efectos de la sanción al ámbito social al punto que se podría advertir como de carácter perpetuo.

Con esto no se quiere decir que la información consignada a través de tal modalidad sea falaz, sino que el hecho de plasmarla en esas condiciones en el certificado judicial dificulta -por ejemplo- el acceso a un empleo al ser un requisito constante presentar dicho documento y sí, en él se consigna un registro o de él se infiere la presencia de una sanción que ya se extinguió, carece de sentido que se le haga gravosa su situación frente a la comunidad al ser -se reitera- un instrumento de ordinaria circulación. No es que se ordene que de la base de datos desaparezca la condena ya cumplida, sólo que frente al manejo de tal información se hace un llamado a la cautela y que sólo para propósitos que realmente lo demanden sea revelada, pues no se puede perder de vista que uno de los fines de la pena es la reinserción social de quien fue sujeto activo de una conducta punible y si, desde la Administración se imponen cargas para la satisfacción de tal cometido, es claro que se desatienden pilares básicos de la función punitiva estatal.

Es por lo anterior por lo que esta última resolución nuevamente se observa contraria a derechos de carácter fundamental, imponiéndose reiterar la posición adoptada el pasado 3 de agosto en un caso similar: “En ese orden de ideas, el DAS debe procurar adoptar una medida que no implique un estigma social para aquellas personas con antecedentes penales, recalcando que el inconveniente que ha dado lugar a los constantes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en este tipo de asuntos, se produjo por eventos que tuvieron lugar luego de la expedición de la Resolución Interna No. 1157 de 2008, sin que antes se presentaran tal tipo de reclamos constitucionales, lo que muestra que sí pueden adoptarse medidas administrativas que superen los conflictos que se han venido resaltando, ya sea regresando a la situación anterior a tal disposición o acogiendo una nueva alternativa, que en todo caso no permita extender socialmente y hacia el infinito, los efectos de las condenas penales.

Esa medida se aprecia indispensable para tutelar los derechos fundamentales del accionante y, a la vez, para no alterar la realidad de las cosas, en donde no es posible certificar algo que ontológicamente no ha sucedido, como decir que alguien no tiene antecedentes cuando sí los tiene. En ese contexto, ha dicho esta Sala: “Ahora bien, el registro del antecedente no dice de la vigencia de sus efectos, sino de la existencia del dato como hecho histórico.

En esa medida, es posible que como tal la pena ya no esté vigente, mas ello no puede variar el hecho de que la condena en el pasado existió y que constituye un dato histórico.” En ese contexto, la Sala confirmará el fallo impugnado mas modificará la orden de protección a fin de que el DAS, en su autonomía administrativa, determine la medida que resulte más conveniente a fin de expedirle un certificado de antecedentes judiciales al actor, que supere las falencias de los recientes modelos que para tal fin ha adoptado, recalcando que la solución ofrecida con la Resolución 750 de 2010, como antes se explicó, no resulta idónea para enfrentar el inconveniente constitucional que aquél apuntó en su demanda y que esta Colegiatura, como ampliamente se ha expuesto, comparte. ” Así las cosas, es necesario que el Departamento Administrativo de Seguridad establezca un modelo de certificado judicial que supere realmente la falencia a la que se viene haciendo referencia -siendo esta la decisión que se impone impartir si aún no lo ha hecho- y atendiendo la misma, expida a la actora el certificado judicial que reclama.

Por otra parte, frente a la alegación presentada en disfavor de la Procuraduría General de la Nación, dígase que ninguna razón le asiste a la libelista como que la disposición –artículo 174 de la Ley 734 de 2002- que legitima la aparición de la anotación pese a la extinción de la acción penal fue objeto de control constitucional abstracto y declarada exequible en sentencia 1066 de 2002, debiendo así su aplicación amparada por el ordenamiento jurídico colombiano. Debiendo entonces esperar la actora, la superación de dicho término para que no aparezca la referida anotación y más, cuando ello no significa la existencia o subsistencia de la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, dado que ésta ya se encuentra extinta y así se reporta en su certificado –por ello no se vulnera el derecho al habeas data-.

Finalmente y en respuesta a la queja tendiente a dejar sin validez la inhabilidad para contratar con el Estado, dígase que –como con acierto lo refirió el Tribunal- ella es propia del marco legal y constitucional vigente, es decir, fue el legislador quien dentro de su poder de configuración la estableció, de modo que no se muestra como la consecuencia del juicio de responsabilidad y menos que adquiera la entidad de una sanción adicional a la impuesta por el juez; puede ser que guarden conexidad los institutos mencionados toda vez que de no existir condena no habría inhabilidad, empero no por ello puede catalogarse como un efecto de la responsabilidad penal declarada judicialmente, sino de la institución de calidades y condiciones con los cuales garantizar los fines del Estado a través de la selección adecuada de personas naturales o jurídicas que presten sus servicios a la comunidad.

Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo objeto de impugnación en cuanto denegó la acción de tutela elevada en contra del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- para en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales al habeas data y dignidad humana de DIANA INGRID ORJUELA PULIDO. SEGUNDO.- como consecuencia de lo anterior se ORDENA al Coordinador del Grupo de Identificación del D.A.S. –o quien haga sus veces- que dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de la presente decisión, expida un nuevo certificado judicial a la actora, mediante el cual se respeten los derechos prohijados y sin generar un trato discriminatorio en su contra respecto de otras personas que no registran antecedentes judiciales.

Lo anterior, sin que deba sufragar suma dineraria alguna. TERCERO.- INSTAR al Departamento Administrativo de Seguridad para que atendiendo la parte motiva de esta providencia –de no haberlo hecho- adopte un nuevo modelo de certificado judicial. CUATRO.- CONFIRMAR en todo lo demás el fallo recurrido. QUINTO.-

NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991 remitiendo copia íntegra del fallo. SEXTO.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver auto del 10 de abril de 2008 de la Sala de Casación Penal, radicado 29472. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutelas No. 1, Radicado 47449, 27 de abril de 2010; reiterada en el fallo de tutela Rad. 47830, del 20 de mayo de 2010. � Artículo 1º. � Es por ello que no se advierte el derecho al buen nombre menoscabado. � Art. 4 Ley 599 de 2000 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutelas No. 2.

Radicado 49524; en similar sentido, radicados 49218, 49180 y 49685 –entre otros-. � Fallo de tutela de 9 de marzo de 2010, radicación 46906. � Consúltese sentencia C-1212 de 2001. PAGE 17