CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 49926 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 49926 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 265 Bogotá. D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diez (2010).

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, contra el fallo proferido el 5 de agosto de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual concedió amparo a los derechos fundamentales al debido proceso administrativo e igualdad en el acceso a cargos y funciones públicas de LUIS CARLOS MUÑOZ MUÑOZ, según demanda de tutela que este presentara en contra de la entidad impugnante.

ANTECEDENTES 1. El demandante participó en el concurso de méritos llevado a cabo por la Comisión Nacional de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, para la provisión de 732 cargos para Fiscal Delegado ante Juzgados del Circuito -Convocatoria 002 de 2007-, ocupando, después de realizar ciertos ajustes, el puesto 1628 en la lista de elegibles. 2.

En criterio del demandante y respaldado en jurisprudencia de una Sala de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia, el registro de elegibles no sólo debe ser usado para proveer los cargos de carrera ofertados, sino también las vacantes que se presenten durante su vigencia de dos años. 3. En ese sentido, apunta que si la planta global de la entidad tiene 1608 cargos de Fiscales Delegados ante los Jueces del Circuito, restando los 732 cargos ofertados en la convocatoria, quedarían 876 empleos vacantes, que estima deben proveerse con el registro de elegibles existente, de tal manera que, según el puesto que ocupa en la misma, le da una opción clara de ocupar una de tales vacantes. 4.

Precisó que solicitó a la Comisión de Personal de la Fiscalía su nombramiento inmediato según las vacantes antes descritas, siendo su petición contestada mediante oficio No. 06590 del 1º de julio de 2010 expedida por la Oficina de Personal, en el sentido de que tal entidad estaba cumpliendo lo ordenado en fallos de tutela, señalando que para los cargos de Fiscales Seccionales se había realizado 138 revocatorias y 122 nuevos nombramientos, respuesta que en su sentir, no atendió el fondo de la solicitud, impidiéndole conocer la voluntad de la Administración. 5.

Por todo lo anterior, considera que la entidad accionada le ha vulnerado sus derechos fundamentales y solicita se le ordene terminar de realizar los nombramientos en los cargos para los cuales él concurso, antes de que se venza la lista de elegibles, reconociéndole el derecho a ser nombrado en el momento en el que se determine y según el orden descendente contenido en la lista.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá amparó los derechos fundamentales al debido proceso administrativo e igualdad en el acceso a cargos y funciones públicas del accionante y en tal sentido ordenó “ al Señor FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN y a la COMISIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE LA CARRERA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, que dentro del término de UN (1) MES, contado a partir de la notificación de esta sentencia, culmine de realizar la provisión en carrera de todos los cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito existentes en la planta de personal de esa entidad, que tengan carácter permanente y se encuentren vacantes de manera definitiva, utilizando para ello y hasta su agotamiento el orden descendente, el registro de elegibles publicado el 24 de noviembre de 200, referente a la convocatoria 002 de 2007, donde aparece el accionante LUÍS CARLOS MUÑOZ MUÑOZ.” Lo anterior, por cuanto, no obstante que fueron proveídos el número de cargos indicados en las convocatorias, ello no ha ocurrido con la totalidad de las plazas “ vacantes ” de la planta de la Fiscalía. LAS IMPUGNACIONES La Fiscalía General de la Nación Impugnó la anterior decisión sin manifestar las razones de su disenso.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva de los artículos 1º del Decreto 1382 del 2000 en concordancia con el 31 del Decreto 2591 de 1991, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la Ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto 1. La inconformidad del demandante radicó en que habiendo participado en todas las fases del concurso realizado por la Comisión Nacional de Administración de Carrera para proveer los cargos de Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito, la Fiscalía General de la Nación no dispuso su designación, toda vez que no ha provisto toda la planta con las personas que conforman el Registro de Elegibles. 2.

Para entrar a resolver el asunto la Sala debe enfatizar en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en el Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, cual es el de asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. 3. No obstante lo anterior, esta Sala ha señalado que la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho no resulta idónea en algunas ocasiones para garantizar la real y efectiva protección de los derechos fundamentales cuando quiera que los mismos se advierten vulnerados por las autoridades que tienen a su cargo la función de adelantar los concursos públicos y de proveer las vacantes de las correspondientes listas de elegibles, toda vez que este procedimiento ordinario supone unas etapas que no concluirían de manera oportuna.

En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al señalar que las “ acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo (…), en materia de restablecimiento de los derechos fundamentales de quien no es designado en el cargo al que aspira, sin perjuicio de ostentar un mejor derecho (…) la acción de tutela se erige en el único procedimiento eficaz con que cuenta el afectado, para que el nominador atienda el resultado del concurso y realice la designación atendiendo la conformación de la Lista de Elegibles ”. 4.

Ahora bien, es oportuno recordar que esta Sala, una vez fue declarado inexequible el Acto Legislativo 01 de 2008 -con efecto retroactivo-, ha venido amparando el derecho al debido proceso administrativo a aquellas personas que participaron en el concurso para proveer cargos de carrera de la Fiscalía General de la Nación, se encontraban inscritas en el registro de elegibles y tenían derecho a ser designados en alguna de las plazas convocadas. 5.

Sin embargo, el caso que concita la atención de la Sala es realmente diferente, pues el accionante -quien ocupó los puestos 1628 en el concurso para proveer cargos de Fiscal Delegado ante Jueces Penales del Circuito-, pretende que el juez de tutela ordene su nombramiento, no obstante que de conformidad con la convocatoria 002 de 2007, los participantes sólo fueron llamados a concursar por setecientas treinta y dos ( 732 ) plazas en su orden, por tanto quienes tienen derecho a ocuparlas son las personas que entraron a la lista de elegibles en los primeros 732 lugares.

Además, a falta de algunos de ellos, la designación, en garantía del derecho a la igualdad, no puede ser de otra manera que en estricto orden descendente de conformidad con el artículo 67 de la Ley 938 de 2004, y no se advierte que el demandante por el puesto que ocupó se encuentre en una situación cuya no designación en el cargo demandado se erija en desconocimiento flagrante del concurso o de la orden impartida por la Sala. 6.

De otra parte, como lo que pretende el accionante es su nominación en un cargo de aquellos que no fueron convocados, su queja está dirigida en contra de las reglas de la Convocatoria 002 de 2007, es decir, cuestiona en realidad actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, y para ello no es procedente la acción de tutela por expresa prohibición consagrada en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

En relación con el tema, la Corte Constitucional, en la sentencia T-784 de 2006, precisó: “ Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.

Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto. “ Algunos ejemplos jurisprudenciales ilustran con mayor claridad el asunto: “En la sentencia T-105 de 2002 la Corte debió estudiar las demandas de tutela presentadas por algunos funcionarios del Municipio de Cali, quienes consideraban vulnerados sus derechos con las determinaciones de dicha entidad sobre sus escalas salariales y el no reconocimiento de una prima técnica (en las que se incluía un acuerdo municipal).

Entre los argumentos para denegar el amparo la Corte sostuvo que, ‘la acción de tutela resulta improcedente frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto, como los que se pretenden cuestionar, frente a los cuales la misma ley consagra otro mecanismo de defensa judicial, pudiendo ser controvertidos en su legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa'.

“La misma postura fue asumida en la Sentencia T-151 de 2001. En aquella oportunidad la Corte analizó el caso de un aspirante a rector en la Universidad de Cartagena, que inconforme con los requisitos establecidos por el Consejo Superior Universitario presentó acción de tutela para controvertir el acuerdo expedido. Al respecto la Corte dijo lo siguiente: ‘Es claro entonces que tratándose de actos de carácter general no hay competencia del juez de tutela y que toda actuación en este campo es por principio, plenamente improcedente’.

“También resulta ilustrativa la Sentencia T-321 de 1993, donde la Corte revocó los fallos de instancia y en su lugar denegó la tutela interpuesta por una madre de familia contra el Instituto Nacional de Radio y Televisión y el Consejo Nacional de Televisión, por la emisión de algunos programas en la franja vespertina. La Corte fue enfática en destacar la improcedencia de la tutela en los siguientes términos: ‘Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.

Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad’. “Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción ‘cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto’.

Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención” Resáltese que las Convocatorias fueron claras y precisas en señalar el número de cargos a proveer, por tanto su análisis de constitucionalidad -o legalidad- corresponde realizarlo a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, provista de órganos competentes para resolver la inconformidad del accionante, quien alternativamente puso el asunto a consideración en sede constitucional en contravía de los principios de subsidiaridad y residualidad de la acción de tutela. 7.

De otra parte, no sobra indicar que mediante sentencia proferida el 16 de diciembre de 2009 -radicado 45237- esta Corporación en un caso similar al sub lite, consideró que “s iendo la razón de ser del concurso de méritos –justamente- la de dar prelación a aquellas personas que han obtenido la mayor calificación para acceder a unos cargos determinados, siendo la expectativa real la que justifica el amparo constitucional, (…) no resulta lógico que en los casos donde el registro de elegibles es superior al número de plazas a proveer, deban indefectiblemente ser nombrados todos los integrantes del mismo.

“Por consiguiente, no se justifica la intervención del juez constitucional para impartir la orden al nominador de la institución en el sentido de nombrar a quien a pesar de integrar el registro de elegibles no alcanzó a ocupar un puesto que deba proveerse conforme con el número de plazas convocadas, si bien es cierto dentro del proceso de nombramientos puede ascender en el orden y así alcanzar –eventualmente- a uno de los cargos reclamados, ello por ahora no constituye un imperativo y por lo mismo no se evidencia la existencia del perjuicio irremediable que apareje la protección reclamada”.

En el mismo sentido se pronunció tanto esta Corporación mediante sentencias del 8 de abril de 2010, 13 de abril, 11 de mayo y 28 de mayo del mismo año –radicados números 47170, 47145, 47667 y 47863-, como la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado -4 de febrero de 2010-, última de las cuales, después de un juicioso análisis sobre el tema, conceptuó: “Ahora si como se señala en la consulta, en la Fiscalía General de la Nación existen cargos de la planta de personal que pertenecen al sistema de carrera de esa entidad, los cuales están vacantes o no han sido provistos por ese sistema, lo pertinente sería realizar las convocatorias correspondientes con el lleno de los requisitos constitucionales señalados en este concepto, así como de las reglas aplicables de la ley 938 de 2004.

“Con base en las anteriores consideraciones, la Sala RESPONDE: “¿Entraña la Convocatoria una regla de concurso, de carácter vinculante para la entidad convocante y los aspirantes, de manera que la Fiscalía (General) de la Nación sólo puede proveer los 4697 cargos ofertados? “Sí, la convocatoria es la regla del concurso y, por lo mismo, vinculante para la entidad convocante y los aspirantes.

Con el registro definitivo de elegibles correspondiente a las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006, todas del año 2007, sólo podrán proveerse los 4.697 cargos convocados ”. –Resaltado fuera de texto. 8. Igualmente, la Sala debe aclarar que esta Colegiatura no desconoce ni se opone al contenido del artículo 125 de la Carta Política, respecto del deber del Estado de implementar los regímenes de carrera en los diversos organismos y entidades, empero, se reitera, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para imponer la “ mejor ” forma en que el Fiscal General de la Nación debe dar cumplimiento a ese mandato –a través de un único concurso o de forma gradual-, ni para hacer juicios de legalidad de las convocatorias, por cuanto ésta fue instituida por el Constituyente Primario para la exclusiva protección de derechos fundamentales que han sido quebrantados por acción u omisión de las autoridades, pero no para sustituir al juez natural pretextando vulneraciones de esta índole, máxime cuando, como en este caso, la convocatoria data del 2007 y el accionante no demuestra haber promovido contra la misma, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho -cuyo término de caducidad evidentemente se encuentra vencido-, ni la acción de simple nulidad, pretendiendo reemplazarlas -después de casi 3 años de inactividad- por este valioso mecanismo constitucional, cuya permanencia en el ordenamiento jurídico depende en gran medida en evitar su ejercicio abusivo. -En similar sentido se pronunció recientemente esta Corporación mediante sentencias de tutela proferidas el 1º y 13 de julio de 2010, radicados internos números 48593 y 48710, al resolver, en cada una de ellas, idéntico problema al planteado en este caso-. 9.

Por último, no cabe en este caso predicar una protección transitoria, porque para el efecto se requería demostrar un perjuicio irremediable, demostración que debe partir de una situación especial y concreta que se presente en cabeza del interesado y no sobre contextos generales a los cuales, por disposición jurídica, se ven sometidas todas las personas, por regla general.

Bajo lo anterior, se quiere indicar que por el simple hecho de que la tutela tenga términos procesales inferiores a la mayoría de procedimientos judiciales, ello no constituye una razón suficiente para demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, pues de ser así todos los asuntos se definirían por esta vía constitucional, con la desaparición implícita, de imperar tal tesis, de los demás medios de defensa.

El perjuicio irremediable debe demostrarse a partir de un elemento especial, en cabeza del accionante, que permita evidenciar que en su caso es menester darle un tratamiento diferente al que, en condiciones normales, recibiría por parte del aparato judicial. Como tal elemento especial, en este caso no se acredita, el demandante debe plantear el asunto ante las autoridades judiciales especializadas en resolver tal tipo de conflictos.

Corolario de lo anterior la acción es improcedente y por lo mismo, la Sala revocará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo impugnado y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Radicados 45.366 del 4 de febrero de 2010 y 47.294 del 27 de mayo del mismo año. � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Sentencia T 024 DE 2007 � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000.

En aquella oportunidad la Corte Constitucional declaró que la tutela no era idónea para cuestionar un decreto presidencial, específicamente el que regulaba el procedimiento para suplir las faltas de alcaldes y gobernadores. � “Constitución Política. Artículo 95. (…). El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades.

Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; -Resaltado fuera de texto- (…)” 1 16