CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 49918 República de Colombia WILLINTON ALBERTO OTÁLVARO VÁSQUEZ Y OTRO Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 49918 República de Colombia WILLINTON ALBERTO OTÁLVARO VÁSQUEZ Y OTRO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 268 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil diez (2010).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la acción de tutela presentada por WILLINTON ALBERTO OTÁLVARO VÁSQUEZ y ÁLVARO ALEJANDRO SERNA MONTOYA contra el Tribunal Superior de Medellín, la Fiscalía 89 Seccional de la misma ciudad y el defensor público, doctor Jair Valenzuela Salazar, por el presunto desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad y acceso a la administración de justicia.

ANTECEDENTES RELEVANTES De lo informado y aportado a las diligencias se extrae que: 1. El 30 de abril de 2010, el Juzgado 19 Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín, profirió sentencia por cuyo medio condenó a WILLINTON ALBERTO OTÁLVARO VÁSQUEZ y ÁLVARO ALEJANDRO SERNA MONTOYA, a la pena principal de 646 meses de prisión como coautores responsables del delito de homicidio agravado. 2.

Impugnada esa determinación por los procesados y el defensor, fue confirmada el 30 de julio de 2010 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín. 3. La sentencia de segunda instancia cobró ejecutoria por cuanto no fue recurrida en sede de casación.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los señores WILLINTON ALBERTO OTÁLVARO VÁSQUEZ y ÁLVARO ALEJANDRO SERNA MONTOYA, cuestionan la actuación del Tribunal Superior accionado de permitir que su defensor público, se retirara de la audiencia de debate oral después de efectuar su intervención como recurrente del fallo condenatorio de primer grado para que atendiera otra diligencia judicial con detenidos, porque durante la alegación de la Fiscal 89 Seccional, en su condición de no recurrente, estuvieron desprovistos de asistencia técnica.

Eventualidad ante la cual, el juez colegiado debió suspender o aplazar la diligencia. Por ello, piden amparar los derechos fundamentales invocados, declarar la nulidad de lo actuado en el proceso adelantado en su contra y conceder su libertad inmediata. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. Con auto del pasado 20 de agosto, la Sala asumió el conocimiento de la demanda y ordenó notificar esa decisión a las accionadas, trámite que se hizo extensivo a los Juzgados 19 Penal del Circuito de Conocimiento y 31 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, ambos de Medellín y a las demás partes e intervinientes en el proceso de cuyo trámite se origina la solicitud de amparo. 2.

El Tribunal Superior de Medellín, al atender el requerimiento informa que el 30 de julio de 2010 confirmó la sentencia por cuyo medio el Juzgado 19 Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad condenó a los procesados OTÁLVARO VÁSQUEZ y SERNA MONTOYA como responsables del delito de homicidio agravado. También precisó que dentro del término previsto por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010 no se interpuso recurso de casación, quedando ejecutoriada la sentencia de segunda instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente esta Sala para pronunciarse, por cuanto la acción fue presentada en contra del Tribunal Superior de Medellín, en actuación que comprende a la Fiscalía 89 Seccional de la misma ciudad y al defensor público, doctor Jair Valenzuela Salazar.

Los accionantes pretenden a través de este mecanismo de protección constitucional que se declare la nulidad de lo actuado en el proceso adelantado en su contra que culminó con fallos de primera y segunda instancia, por cuyo medio se lo condenó como responsable del delito de homicidio agravado, aduciendo que durante parte de la audiencia de debate oral estuvieron desprovistos de asistencia técnica.

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial.

En orden a adoptar la decisión que en el plano constitucional resulte procedente, advierte la Sala que si el accionante estaba interesado en censurar el quebranto de las garantías fundamentales en el proceso penal adelantado en su contra, a través de su defensor tuvo la posibilidad de presentar demanda de casación aduciendo argumentos similares a los expuestos en la solicitud de tutela, relacionados con la indebida asistencia técnica en la audiencia de debate oral.

Omisión que torna improcedente la solicitud de amparo, como así lo precisó la Corte Constitucional cuando sobre el particular puntualizó: “En efecto, cuando se presenta una situación como la descrita en el presente caso, es necesario distinguir las siguientes hipótesis para efectos de establecer la procedencia de las acciones judiciales disponibles: 1) Si la sentencia no es objeto de casación porque la pena máxima establecida para el delito en cuestión es inferior a la fijada como requisito de procedibilidad del recurso, entonces la acción de tutela es la vía judicial procedente para proteger los derechos fundamentales vulnerados. 2) Si la casación se impetra respecto de las condenas en lo penal y en lo civil, ambas agravadas por el superior siendo el condenado apelante único, y en ambos casos es procedente recurrir en casación, entonces el medio judicial adecuado para proteger los derechos fundamentales es el recurso extraordinario de casación. 3) Si se recurre en casación la sentencia penal exclusivamente respecto de la condena a indemnización de perjuicios y la cuantía así lo permite, entonces de nuevo es el recurso extraordinario de casación la vía judicial procedente, sin consideración a la pena señalada para el delito o delitos (art. 221 C.P.P., subrogado por la Ley 553 de 2000, art. 4).

Las anteriores hipótesis se desprenden del carácter subsidiario de la acción de tutela y son consecuentes con la reciente jurisprudencia constitucional de unificación ”. La desatención puesta de presente, permitió que el fallo de segunda instancia cobrara firmeza, la cual no puede subsanarse por esta vía constitucional en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual, razón por la que los actores no puede ahora intentar revivir la oportunidad procesal que venció sin actuar, con la pretensión de sustituir el mecanismo defensivo ordinario dispuesto por el legislador al interior de la actuación judicial adelantada y culminada en su contra.

No obstante lo anterior, si los actores en su condición de procesados, consideraron que su defensor no debió retirarse después de su intervención como recurrente de la sentencia condenatoria de primera instancia, así debieron replicarlo ante el juez colegiado en desarrollo de la audiencia de debate oral; sin embargo, tampoco hicieron uso de ese mecanismo procesal idóneo para hacer valer sus derechos, convalidando de esta manera el desarrollo procesal.

La situación expuesta, ratifica la improcedencia de la demanda de amparo al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, por cuanto los actores contaron con medios de defensa judicial a su alcance, pero no los agotaron al interior del proceso. Por ello, la Corte Constitucional sobre el particular puntualizó: “ Cuando se pretenda dejar sin efecto una decisión judicial por vía de tutela y se aduzca una causal de procedibilidad de acuerdo con la jurisprudencia, deberá quedar claro que la violación del derecho fundamental no se pudo evitar por los medios ordinarios y que se agotaron los recursos y medios de impugnación que la ley procesal establece para el control de la decisión atacada.

Sin ello, no puede pretenderse que el juez de tutela intervenga con posterioridad sobre una actuación judicial clausurada, para subsanar aquello que la parte interesada no defendió por sí misma, cuando estuvo en posibilidad de hacerlo y tenía un interés para ello”. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

NEGAR por improcedente la tutela interpuesta por WILLINTON ALBERTO OTÁLVARO VÁSQUEZ y ÁLVARO ALEJANDRO SERNA MONTOYA. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. folio 3 de la actuación. � Corte Constitucional SU-1299 de diciembre 6 de 2001. � Corte Constitucional, sentencia No. T-510 de 2006. 8 8