CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 49909 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 49909 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 291 Bogotá. D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diez (2010) Decide la Sala la impugnación interpuesta por MAGNOLIA SEPÚLVEDA BORJA contra el fallo proferido el 5 de agosto de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales de petición, igualdad, acceso a cargos públicos y a un trabajo digno y estable, presuntamente vulnerados por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín: “Se establece en la actuación que la accionante se inscribió a la convocatoria número 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil y en forma posterior en el año 2008 se posesionó en el Municipio de Mutatá –Antioquia- en el cargo de Auxiliar Administrativo (Desarrollo Comunitario) en el nivel asistencial, posteriormente se produjo el cambio de nomenclatura del cargo en mención en la planta global del Municipio, pasando a denominarse Auxiliar de Desarrollo Comunitario (Técnico Operativo).

En virtud de dicha re-estructuración ordenada mediante acuerdo municipal el 10 de noviembre de 2009, refiere la actora, se varió su situación jurídica-reglamentaria, ya que al encontrarse en el cargo de Auxiliar Administrativo de Desarrollo Comunitario, sus expectativas están puestas para este cargo en el cual se encuentra capacitada. “Teniendo en cuenta lo anterior, su decisión inicial de inscripción en la convocatoria 001 de 2005, estuvo orientada por esa situación al nivel asistencial; así las cosas, presentó la primera fase del concurso, obteniendo un resultado satisfactorio, no obstante dada la reclasificación del cargo, en la inscripción de la segunda fase se le inhabilitó para cambiarse al nivel técnico.

“Agrega que esta situación le genera una paradoja para sus aspiraciones de mantener su empleo y acceder al cargo público por medio de la carrera administrativa, ya que se encuentra obligada a seguir concursando en el nivel asistencial cuando su provisionalidad se ubica en el nivel técnico. “Para tal efecto impetró derecho de petición, el cual le fue contestado, aduciendo que el nivel escogido desde un inicio fue el asistencial y así fue valorada su prueba básica general, por lo tanto un cambio de nivel contrariaría los principios de igualdad, transparencia e interés general de las actuaciones.

Sin embargo, la accionante no se encuentra satisfecha con esa respuesta, puesto que la obliga a renunciar a la posibilidad de acceder al cargo que desempeña. “Añade que su pretensión no es una simple expectativa, pues en la actualidad desempeña el cargo en provisionalidad y ya superó la primera fase del concurso; adicional el cambio de nivel, no entraña el ingreso a la carrera sino la posibilidad de acceder al puesto que actualmente ocupa.

“En consecuencia pretende se le permita la inscripción en la Convocatoria 001 de 2005, en el nivel técnico para poder avanzar en la fase siguiente con la posibilidad de concursar en el cargo que actualmente ocupa en provisionalidad ”. TRÁMITE Y RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La Comisión Nacional del Servicio Civil manifestó que “ en desarrollo de la Convocatoria 001 de 2005, la accionante presentó la prueba básica general de preselección, correspondiente a la Fase I de la citada convocatoria, en la que obtuvo un puntaje aprobatorio, lo que quiere decir que se encontraba habilitada para la fase II.

En razón de lo anterior la accionante decidió inscribirse para la prueba 139, estando en consecuencia habilitada para seleccionar empleo en esa prueba”. “De otro lado cabe precisar que de acuerdo a la Circular 074 conjunta entre la Procuraduría General de la Nación y esta Comisión del 21 de octubre de 2009, las Entidades son las encargadas de consolidar y certificar su oferta pública de empleos -OPEC- hasta el 7 de diciembre del año 2009.

“La CNSC no es quien clasifica los empleos, sino que son las mismas entidades quienes lo hacen en cabeza del Jefe del área de talento humano y certificados por el representante legal de la entidad; esta Comisión pública la oferta de acuerdo con el reporte que las entidades hacen en nuestros aplicativos. “Antes de que las entidades realizaran la clasificación de los empleos, la CNSC las capacitó y así mismo publicó en su página web un instructivo para la consolidación de la OPEC del Sistema General de Carrera, donde se plasma claramente en el numeral 4º en quien radica la obligación de clasificar los empleos.

“(…) “Hay que señalar que todas las decisiones de la Comisión se han dado a conocer al público a través de la página web de la CNSC, medio idóneo, que desde un principio quedó establecido como la forma de tener conocimiento de los procesos de selección adelantados por esta autoridad, de conformidad con lo previsto por el artículo 33 de la ley 909 de 2004.

“Así las cosas es claro que la Comisión no ha vulnerado derecho fundamental alguno a la accionante, pues su actuación se ha ajustado a las normas jurídicas vigentes y a las órdenes provenientes de los jueces constitucionales, lo que deja ver que en el presente trámite hay carencia actual de objeto”. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín negó el amparo solicitado, por cuanto no advirtió la existencia de alguna vulneración, toda vez que la demandante “ permanece en el concurso y podrá optar por cualquiera de los cargos que se ofrezcan en la OPEC, en su respectivo momento, dentro del nivel asistencial y su provisionalidad no se verá afectada sino hasta tanto se den los nombramientos dentro de esta convocatoria ”.

LA IMPUGNACIÓN MAGNOLIA SEPÚLVEDA BORJA impugnó la anterior decisión reiterando los motivos de la demanda, y agregó que “ dentro de las peticiones efectuadas en el escrito de tutela estaba precisamente que se -le- permitiera continuar dentro del concurso de la convocatoria 001 de 2005, pues es claro que la respuesta al derecho de petición entregada por la CNCS desconoce mi condición de concursante supuestamente por no inscribirme (sic) en la segunda fase ”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto 1. La demanda se dirigió a cuestionar la negativa de la Comisión Nacional del Servicio Civil para permitir, a la accionante, el cambio de postulación del nivel asistencial al técnico en el concurso de méritos, y su presunta exclusión del procedimiento de selección. 2. Si bien, en algunas oportunidades la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no resulta ser el mecanismo más eficaz para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, esto es así cuando hay una violación palpable que puede evitarse mediante la acción de tutela porque su protección no da espera a la culminación del proceso ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Sin embargo en el presente caso no se observa vulneración alguna, pues la accionante se inscribió al concurso de méritos para acceder a cargos del nivel asistencial, y la prueba general la presentó precisamente con ese propósito, sin que sea posible en este momento variar su inscripción, pues el examen que aprobó en la primera fase es para el nivel asistencial.

En este orden de ideas la accionante reclama para sí un privilegio, pretendiendo que el juez de tutela pretermita las reglas del concurso que rigieron en igualdad de condiciones a todos los aspirantes, olvidando que las convocatorias al servicio del Estado propenden por la eficiencia y la eficacia de la administración y procuran garantizar, fuera de otros supuestos, la igualdad de oportunidades para acceder a los empleos públicos, propósito que se encuentra satisfecho siempre que el procedimiento de selección se realice sin prerrogativas particulares, por cuanto todos los aspirantes están en la obligación de conocer las reglas generales que lo rigen y de cumplir cabalmente los requisitos que se imponen sin distinción. En este mismo sentido la Corte Constitucional señaló: “La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en precisar que los concursos, cuya finalidad sea el acceso a la función pública, deben sujetarse estrictamente a los procedimientos y condiciones fijados de antemano y que las reglas que los rigen son obligatorias, no sólo para los participantes sino también para la administración que, al observarlas, se ciñe a los postulados de la buena fe (C.P.art.83), cumple los principios que según el artículo 209 superior guían el desempeño de la actividad administrativa y respeta el debido proceso (C.P.art.29), así como los derechos a la igualdad (C.P.art.13) y al trabajo (C.P: art. 25) de los concursantes.

Una actitud contraria defrauda las justas expectativas de los particulares y menoscaba la confianza que el proceder de la administración está llamado a generar ". - Sentencia T-298 de 1995-. -Resaltado fuera de texto-. 3. De otra parte en relación con el segundo cuestionamiento de la demanda se advierte que ciertamente mediante el artículo 3º del Acuerdo 77 de 2009, la Comisión Nacional del Servicio Civil dispuso que “ los aspirantes de los niveles técnico y asistencial que en fase I o de preselección de la Convocatoria 001 de 2005 hayan superado la prueba básica general de preselección, deberán seleccionar una actividad de desempeño a través del aplicativo dispuesto en la página web de la C.N.S.C. para tal efecto”, y según el cronograma expedido mediante la Resolución 0196 del 22 de febrero de 2010, -publicado en la misma fecha a través de la página www.cnsc.gov.co de conformidad con las reglas del concurso, artículo 33 de la Ley 909 de 2004-; la inscripción debió llevarse a cabo del 15 al 26 de marzo de 2010, carga que la demandante demostró haber satisfecho inscribiéndose en la prueba 139, como lo reconoció la C.N.S.C. al indicar expresamente que “ la accionante decidió inscribirse para la prueba 139, estando en consecuencia habilitada para seleccionar empleo en esa prueba ”.

Por tanto en relación con este particular asunto, se advierte superado el presunto hecho transgresor, pues, la accionante, contrario a su queja constitucional, realmente está inscrita en la segunda fase del concurso. Corolario de lo anterior la Sala confirmará el fallo impugnado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Citación que consta en el folio 18 del cuaderno original. 1 13