CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No.49899 República de Colombia NELSON HERNÁN GUZMÁN ROJAS Corte Suprema de Justicia PAGE TUTELA No.49899 República de Colombia NELSON HERNÁN GUZMÁN ROJAS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 288 Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil diez (2010) OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver la impugnación presentada por la apoderada de la Fiscalía General de la Nación contra el fallo de tutela proferido el 3 de agosto de 2010 por el Tribunal Superior de Bogotá, que concedió el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso a favor del actor NELSON HERNÁN GUZMÁN ROJAS, al considerarlos vulnerados por la mencionada entidad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El accionante afirma que por haber superado las fases del concurso para el cargo de Asistente de Fiscal III, mediante la Resolución No. 0-0902 de 19 de abril de 2010 expedida por el Fiscal General de la Nación fue nombrado en periodo de prueba para desempeñar ese empleo en la Dirección Seccional de Fiscalías de Santa Rosa de Viterbo.

En razón de lo anterior, sostiene que el 11 de junio de 2010 suscribió documento con Wilson Prada Castro y lo presentaron en la Secretaría General de la mencionada entidad con el fin de que efectuara su designación en Bogotá, en consideración a que allí: i) se ha venido desempeñando laboralmente hace más de dieciséis años y cursa sus estudios de derecho y ii) se encuentra radicado su núcleo familiar conformado por él, su esposa y dos hijos menores de edad que requieren de su afecto y compañía y, adicionalmente, Wilson no aceptó el nombramiento en periodo de prueba para el cargo de Asistente de Fiscal III en la ciudad en mención, sin que a la fecha le haya contestado.

Agrega que tampoco ha recibido respuesta respecto otras peticiones que presentó para con el fin de que la entidad nominadora prorrogara el término para posesionarse en periodo de prueba o le concediera licencia no remunerada, pedimento último al cual debió renunciar porque no le atendió la solicitud de traslado o del lugar de designación en periodo de prueba, motivo por el cual debió ejercer su labor en la Unidad de Fiscalía donde fue “adscrito”, a pesar de que otras personas con puntajes inferiores al suyo, según la lista de elegibles, fueron nombradas en Bogotá. Por lo anterior, solicita dejar sin efecto la Resolución No. 0-0902 de 19 de abril de 2010 respecto de su nombramiento en periodo de prueba en la Seccional de Santa Rosa de Viterbo y ordenar al Fiscal General de la Nación o quien haga sus veces que emita acto administrativo designándolo como Asistente de Fiscal III en la Dirección Seccional de Fiscalía de Bogotá o en el nivel central.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. La Corporación competente con auto de 21 de julio de 2010 avocó el trámite de la demanda de amparo y dispuso notificar a las accionadas. 2. La Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación señaló que esa entidad se ha ceñido a los términos de la convocatoria como norma reguladora del concurso a nivel nacional y de acuerdo con el artículo 30 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y el numeral 18 del artículo 11 de la Ley 938 de 2004, la planta de personal de esa entidad es global y flexible.

Además, aunque la entidad está obligada a efectuar los nombramientos en estricto orden de méritos no implica que los participantes deban ser nombrados en determinada zona geográfica o en el lugar seleccionado por éstos. El nombramiento del actor en la Dirección Seccional de Santa Rosa de Viterbo no desconoce el concurso de méritos o su finalidad y tampoco implica un trato discriminatorio, por cuanto se le designó en el cargo para el cual concursó respetando de sus derechos y garantías laborales.

Además, al momento de efectuar la designación en periodo de prueba del demandante en el cargo de Asistente del Fiscal III, no existía vacante en la ciudad de Bogotá. También precisó que revisado el archivo del Sistema de Información Administrativo y Financiero que administra la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, constató que actualmente existen 726 cargos de Asistente de Fiscal III a nivel nacional, de los cuales 20 están ocupados provisionalmente con aspirantes del registro de elegibles con un puntaje inferior al del actor y 31 con personal que no concursó. Agregó que con oficio de 24 de junio de 2010, la Secretaria General de la Fiscalía General de la Nación atendió de manera favorable la solicitud de prórroga de posesión del actor en el cargo de Asistente de Fiscal III y le concedió plazo hasta el 12 de julio siguiente y por medio del oficio No. 07004 de 14 de julio de 2010, el Jefe de la Oficina de Personal de la entidad nominadora, no accedió a la petición de licencia no remunerada porque el interesado desistió de la misma.

Adicionalmente, aportó copia del oficio No. 2811 de 23 de julio de 2010 por cuyo medio la Secretaría de la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, negó la solicitud tendiente a cambiar la designación del cargo de Asistente de Fiscal III de la Dirección Seccional de Santa Rosa de Viterbo a Bogotá. Por lo anterior, solicitó desestimar las pretensiones de del actor y, en consecuencia, negar la solicitud de amparo. 3.

La apoderada de la Fiscalía General de la Nación se opone a la solicitud de amparo porque el actor no acreditó por lo menos de manera sumaria que su nombramiento en periodo de prueba en Santa Rosa de Viterbo lo coloca en una situación de perjuicio irremediable. Al igual que la Comisión Nacional de Administración de Carrera de esa entidad, indicó que la planta de personal es global y flexible, el concurso de méritos se realizó a nivel nacional y los nombramientos se efectúan en estricto orden de la lista de elegibles.

La designación de un servidor público en un sitio de trabajo diferente al de su actual ubicación laboral no vulnera garantías fundamentales, por cuanto no le impide desarrollar las funciones del cargo para el cual concursó y la designación está atada a la necesidad del servicio. Además, debe tenerse en cuenta que la inamovilidad no es un privilegio de los concursantes porque debe primar el buen servicio en determinado momento y lugar y, en la medida de las vacantes existentes, se efectúan gradualmente las designaciones en periodo de prueba.

Lo anterior, no impide que el accionante en ejercicio de la acción contenciosa demande la nulidad del acto administrativo de nombramiento. 4. El Tribunal Superior de Bogotá tuteló los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad a favor del actor. En consecuencia, ordenó al Fiscal General de la Nación que dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la sentencia “realice todos los trámites necesarios para dejar sin efectos el nombramiento que al accionante se le hiciera en el municipio de Santa Rosa de Viterbo, y proceda a realizar su nombramiento en una de las vacantes correspondientes a la ciudad de Bogotá en el cargo de Asistente de Fiscal III ”.

La decisión la sustentó acogiendo los motivos expresados por el accionante en la solicitud de amparo y en el particular hecho de existir 51 personas ocupando el cargo de Asistente de Fiscal III con “ inferior derecho del que ostenta” el demandante, pues si bien es “cierto que la Fiscalía General de la Nación cuenta con una planta de personal global y flexible, no es menos cierto que, habiendo vacantes en la ciudad de Bogotá para el cargo al que el accionante fue nombrado, resulta arbitraria dicha decisión, y violatoria del derecho a la igualdad y al debido proceso del actor, al no explicitarse las razones por las cuales debe ser nombrado en Santa Rosa de Viterbo, y cómo dicha situación favorece los intereses que debe defender la entidad”. 5.

La apoderada de la Fiscalía General de la Nación impugna el fallo sin expresar las razones del disenso. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión emitida por el Tribunal Superior de Bogotá. La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal.

En el asunto objeto de estudio, la solicitud de amparo constitucional interpuesta por NELSON HERNÁN GUZMÁN ROJAS está encaminada a cuestionar i) la falta de respuesta a tres solicitudes que presentó ante las autoridades demandadas y ii) la decisión administrativa, por cuyo medio el Fiscal General de la Nación lo nombró en periodo de prueba por el términos de tres (3) meses en el cargo de Asistente de Fiscal III de la Dirección Seccional de Fiscalías de Santa Rosa de Viterbo, aduciendo que el mismo debió efectuarse en la Dirección Seccional de Bogotá por existir vacantes para ese empleo.

En orden a resolver la impugnación, es importante precisar que si bien el actor la limita la solicitud de amparo a la protección de los derechos fundamentales a la familia, educación, igualdad y acceso a cargos públicos, del texto de la demanda se infiere que la pretensión de tutela también la hace extensiva al derecho de petición al advertir que no ha recibido respuesta a tres solicitudes, una de ellas, la relacionada con el cambio de sede a su nombramiento en periodo de prueba. 1.

Del cuestionamiento por la falta de respuesta a las peticiones presentadas por el actor. En el caso concreto, la información suministrada permite establecer que con oficio No. 02261 de 24 de junio de 2010, la Secretaria General de la Fiscalía General de la Nación accedió a la solicitud de prórroga que presentó el actor para posesionarse en el cargo de Asistente de Fiscal III de la Dirección Seccional de Fiscalías de Santa Rosa de Viterbo, concediéndole plazo máximo hasta el 12 de julio de 2010.

También obra en la actuación copia del oficio No. 07004 de 14 de julio de 2010 por cuyo medio la Jefe de la Oficina de Personal de la Fiscalía General de la Nación negó al concursante GUZMÁN ROJAS la licencia especial no remunerada que presentó el 1º de julio del mismo año porque el día 12 del citado mes desistió de dicho pedimento. Adicionalmente, se allegó copia del comunicado No. 2811 de 23 de julio de 2010, a través del cual la Secretaría de la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la entidad arriba citada, no accedió a la solicitud del accionante de ser nombrado en la Dirección Seccional de Fiscalías de Bogotá a cambio de la de Santa Rosa de Viterbo porque para ese momento no había vacante en este Distrito Capital y tampoco allegó el formato de solicitud de traslado debidamente diligenciado.

En razón lo anterior, le sugirió acercarse a la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Santa Rosa de Viterbo, con el fin de que tome posesión del cargo de Asistente de Fiscal III y luego gestione la solicitud de traslado, pues en caso de no proceder de esa manera se revocará el nombramiento en periodo de prueba en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 158 de la Resolución No. 0-1501 de 2005.

Si lo anterior es así, como en efecto lo es, es claro que durante el trámite constitucional y antes de proferirse el fallo de tutela de primera instancia, las autoridades demandadas superaron las omisiones que originaron la inconformidad del accionante respecto de las solicitudes formuladas, diferente sí que una respuesta haya sido contraria a sus intereses sin que ello implique el desconocimiento del derecho de petición, motivo por el cual se está en presencia del fenómeno que en los trámites del amparo constitucional se conoce como “ hecho superado ” que sustenta la declaratoria de improcedencia de la tutela, en atención a lo previsto en el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991.

Ello, porque en virtud de esa situación procesal, cualquier pronunciamiento del juez constitucional en este momento carece de objeto al desaparecer la razón de ser del instituto, cual es la protección inmediata de los derechos fundamentales invocados en la demanda. Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente: “En forma reiterada, esta Corporación al interpretar el contenido y alcance del artículo 86 Superior, ha señalado que el propósito del amparo constitucional se limita a la protección inmediata y actual de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en los casos expresamente consagrados en la ley.

Bajo este contexto, el propósito de la acción de tutela, como lo establece dicho artículo, se limita a que el Juez Constitucional, administre justicia en el caso concreto y profiera las órdenes que considere pertinentes frente a quien con su acción u omisión ha amenazado o vulnerado derechos fundamentales, ello con el fin de procurar la defensa actual y cierta de los mismos.

Sin embargo, cuando la situación de hecho que origina la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, la acción de tutela deja de ser el mecanismo apropiado y expedito de protección judicial, pues la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso específico resultaría a todas luces inocua, y, por lo tanto, contraria al objetivo constitucionalmente previsto para dicha acción”.

Consecuente con lo anterior, la Sala adicionará el fallo de tutela de primera instancia, en el sentido de negar el amparo del derecho fundamental de petición. 2. Del cuestionamiento formulado a la decisión administrativa que ordenó el nombramiento en periodo de prueba. En el asunto examinado, no se está en presencia de vulneración o amenaza de los derechos fundamentales a la familia, educación, igualdad y acceso a cargos públicos invocados por el actor, por cuanto su pretensión está orientada a que el juez constitucional, ordene a la Fiscalía General de la Nación dejar sin efecto el nombramiento en periodo de prueba para desempeñarse en el cargo para el cual concursó en Santa Rosa de Viterbo y, en su lugar, proceda a designarlo en Bogotá, sin tener en cuenta lo normado en los artículos 67 de la Ley 938 de 2004 y 22 del Acuerdo 001 de 2006 en cuanto consagran que la provisión de los cargos de carrera se “ efectuarán en estricto orden descendente con quienes ocupen los primeros puestos en el registro de elegibles ”, sin que dichas normas reglamentarias de la Convocatoria No. 005 de 2007 en la cual participó, hubiese estipulado que el nombramiento debía efectuarse en el sitio preferencial o de presencia del concursante, relevando la facultad discrecional del nominador de acuerdo con la necesidad del servicio.

Adicionalmente, las entidades demandadas fueron claras en señalar que las convocatorias fueron a nivel nacional y como la planta de la Fiscalía General de la Nación es global y flexible, las vacantes deben cubrirse en todo el país atendiendo la necesidad del servicio. De otra parte, como el accionante se muestra en desacuerdo con la Resolución No. 0-902 de 19 de abril de 2010, conforme a la cual el Fiscal General de la Nación lo nombró en periodo de prueba de tres (3) meses en el cargo de Asistente Judicial III en Santa Rosa de Viterbo, cualquier reparo frente a esa decisión administrativa deberá hacerlo valer en ejercicio de la acción de nulidad en cualquier tiempo o la de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término legal otorgado para el efecto.

Así las cosas, al existir medios judiciales idóneos al alcance del demandante para controvertir la determinación adoptada por la Fiscalía General de la Nación, la acción de tutela es improcedente, al tenor de lo previsto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. En asunto similar al que ahora ocupa la atención de la Sala se dijo que: “…conforme se deduce de la respuesta de la Oficina Jurídica de la Fiscalía, que previo al nombramiento de los elegibles deben superarse todas las situaciones administrativas que se han presentado con ocasión del concurso, circunstancias que si bien conllevaron algunos tropiezos que impidieron la continuación de la fase siguiente del proceso de selección, tales aspectos han venido siendo solucionados permitiendo, como atrás se dijo, la designación de las personas que ocuparon los primeros puestos.

(…) queda claro que lo que busca es soslayar un procedimiento previamente dispuesto por las entidades accionadas que culminará con la expedición de un acto administrativo de nombramiento de las personas que aprobaron satisfactoriamente el proceso de ingreso y que de acuerdo con los resultados finales, se encuentran ubicados en orden de méritos, lo que conlleva a señalar que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para la pretensión del actor, sino el esperar la promulgación de las resoluciones de nombramiento en las que se designen a los concursantes que quedaron en la lista de elegibles en estricto orden descendente y en el evento en que se le desconozca el lugar que ocupó, acudir al mecanismo idóneo de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, al interior de la cual resulta viable solicitar la suspensión provisional de la determinación allí contenida, toda vez que la tutela restringe su marco de protección a los principios fundamentales y no, de forma indiscriminada, a todos los bienes jurídicamente protegidos, por lo que la naturaleza del amparo, en modo alguno, puede resolver todos los conflictos jurídicos que se presenten”.

De otra parte, los referentes tenidos en cuenta por al a quo para conceder el amparo a favor del actor no pueden acogerse como idóneos para sustentar el supuesto trato discriminatorio, de una parte, porque mediante la Resolución No. 0-902 de 19 de abril de 2010, el Fiscal General de la Nación nombró en periodo de prueba a noventa (90) personas para el cargo de Asistente de Fiscal III en diferentes ciudades del país, de los cuales siete (7), incluido el actor, fueron designados en Santa Rosa de Viterbo y, de otra, porque la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la referida entidad fue clara en comunicar tanto al concursante, como a esta actuación que al momento de efectuar el nombramiento no existían vacantes para ese empleo en Bogotá. Además, acceder a la pretensión del accionante conlleva a desconocer los derechos de los demás integrantes del registro de elegibles que también aspiran a ser designados en el empleo de la citada categoría. Lo anterior, no obsta para que luego de superar el periodo de prueba, el actor diligencie el formulario de solicitud de traslado laboral, tal como se lo hizo saber la Secretaría de la Comisión Nacional de Administración de Carrera al atender su petición encaminada a obtener la revocatoria del nombramiento para Santa Rosa de Viterbo.

De otra parte, aunque el Tribunal Superior de Bogotá sustentó su decisión en la existencia de 51 vacantes para el cargo de Asistente de Fiscal III en dicha ciudad, no puede desconocerse que dicho reporte corresponde a la consulta efectuada al Sistema de Información Administrativo y Financiero –SIAF-, al momento de atender la presente solicitud de tutela -27 de julio de 2010- y el nombramiento del actor en periodo de prueba se efectuó desde el 19 de abril de 2010, fecha para la cual, según lo informado, no existían vacantes para ese empleo en este Distrito Capital, se reitera y, bajo ese supuesto no desvirtuado en este diligenciamiento, no es factible catalogar la Resolución No. 0-902 de 2010 como arbitraria o desconocedora del debido proceso administrativo.

Como quiera que en el asunto examinado, no se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela, porque i) no se está en presencia o amenaza de los derechos fundamentales invocados y ii) no puede ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales, se impone la decisión de revocar el fallo impugnado en cuanto concedió el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso y, en su lugar, negar el amparo de tutela solicitado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. REVOCAR el fallo de tutela que concedió el amparo de los derechos a la igualdad y debido proceso. 2. En su lugar, NEGAR la demanda de tutela presentada por el señor NELSON HERNÁN GUZMÁN ROJAS. 3.

ADICIONAR el fallo impugnado, en el sentido de no tutelar el derecho de petición. 4. NOTIFICAR esta decisión en los términos del artículo 3º del Decreto 2591 de 1991. 5. DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Entiéndase que corresponde a 15d e julio de 2010 cuando presentó la demanda de tutela. � Lo fue el Tribunal Superior de Bogotá. � Cfr. folio 166 y siguientes del cuaderno de primera instancia. � Cuya copia obra a folio 97 del cuaderno de primera instancia. � La petición la presentó el 23 de junio de 2010. � Cfr. folio 98 del cuaderno de primera instancia. � Corte Constitucional, sentencia T-357 de 2009. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas.

Sentencia 42375 de 2 de junio de 2009. PAGE 17