CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 49.884 CARMEN KARINA AVILA CASTILLO Tutela Impugnación 49.884 CARMEN KARINA AVILA CASTILLO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE ALFREDO GOMEZ QUINTERO APROBADO ACTA No. 284 Bogotá, D. C., siete (7) de septiembre de dos mil diez (2010).

ASUNTO La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior ICFES, contra el fallo de 23 de julio de 2010, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, amparó el derecho de petición a favor de CARMEN KARINA AVILA CASTILLO, dentro de la acción de tutela instaurada contra la Comisión Nacional del Servicio Civil.

De oficio se vinculó a el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES.

ANTECEDENTES 1. Historial fáctico y fundamentos de la acción. 1.1. Refiere la accionante que se inscribió en el concurso de meritos para proveer los cargos de docentes y directivos en la planta global del departamento del Cauca. Fue así como el 5 de julio de 2009 presentó las pruebas de aptitudes y competencias básicas de acuerdo a lo establecido en la Convocatoria contemplada en los actos administrativos 056 a 122 de 2009.

En su criterio, deben tomarse como acertadas las preguntas 39 y 47, correspondientes a la prueba de aptitud numérica lo que conllevaría a adicionar su puntaje en 6.666, valor correspondiente a las dos preguntas eliminadas, con lo cual su resultado pasaría de 56.10 a 62.76, cifra que le permite continuar dentro de la fase clasificatoria. 1.2.

Solicita se le de plena aplicación al precedente judicial señalado por el Consejo de Estado, asunto que directamente demandó al Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, en derecho de petición presentado el 7 de mayo de 2010. 1.3. Son estas las razones que la llevan a reclamar la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al trabajo por lo que solicita se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la habilite en la siguiente etapa del Concurso incluyéndola en la lista de elegibles. 2.

La Respuesta 2.1. La Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- Considera que la acción de tutela no reúne el requisito de inmediatez que permita su procedencia, en virtud a que los hechos generadores de la presunta vulneración de los derechos fundamentales ocurrieron hace más de 10 meses, actualmente todas las etapas fueron agotadas y el concurso de méritos finalizó para las entidades territoriales con las listas de elegibles que se encuentran publicadas en la página web de la Comisión. Concluye, que por su parte no se le ha vulnerado ningún derecho fundamental a la accionante; advierte que la prueba de competencias tiene carácter eliminatorio de conformidad con la Convocatoria cuyo puntaje mínimo es de 60 puntos, luego si la quejosa no lo obtuvo quedó excluida del proceso de selección. 2.2.

El Instituto Colombiano para la Evaluación de la Educación Superior –ICFES-. La Coordinadora del Grupo de Tutelas de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior –ICFES-, se opuso a la prosperidad de la solicitud de tutela al aducir que los hechos que la sustentan carecen de fundamento, y adicional a ello, la actora cuenta con otros medios de defensa judicial para controvertir la legitimidad y validez del concurso.

Precisó que no es posible adicionar a los resultados un puntaje de 6.666 pues se está partiendo de supuestos erróneos. Ellos son: i) cada pregunta no tiene un valor de 3.33, por tanto se equivoca la concursante al pretender atribuir a todas las respuestas el mismo valor, por cuanto el sistema “Rasch” empleado por esa entidad, mide la habilidad y la dificultad de cada una de las preguntas aplicadas; ii) las preguntas 39 y 47 no pueden ser reincorporadas a la calificación del examen pues fueron excluidas del proceso de evaluación; iii) no es posible aplicar el precedente judicial invocado pues la decisión del Consejo de Estado tiene validez “ inter pares”, sin que pueda hacerse extensiva a situaciones similares.

Reitera la improcedencia del amparo pues se atenta contra el principio de autonomía administrativa, se vulnera el derecho a la igualdad de los más de doscientos cincuenta mil aspirantes; adicional a ello, pasados 7 meses resulta imposible modificar las distintas etapas del concurso. LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante decisión del pasado 23 de julio, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Popayán, amparó el derecho de petición, al considerar que la actora elevó una solicitud el 7 de mayo de 2010, sin que a la fecha se le haya resuelto.

Al respecto precisó que “ En este evento el ICFES, hasta el momento, habiendo transcurrido mas de dos meses, no ha brindado respuesta alguna a la señora CARMEN KARINA AVILA CASTILLO”. De igual manera, denegó por improcedente el amparo frente a los derechos al debido proceso, la igualdad y el trabajo, pues no se acreditó vulneración alguna.

LA IMPUGNACIÓN El ente accionado informa que con Resolución número 00667 del 27 de julio de 2010, le dio estricto cumplimiento al fallo. A continuación expone las razones por las que no comparte la decisión. Informa que con posterioridad a la publicación de los resultados, lo que tuvo lugar el 21 de agosto de 2009, se recibió un número cercano a 26.597 derechos de petición y/o reclamaciones, frente a los cuales se expidieron distintas resoluciones para atender conjuntamente las peticiones masivas: i) Resolución número 000426 del 31 de agosto de 2009, publicada en la web el 4 de septiembre de 2009; ii) Resolución número 00353 del 26 de marzo de 2010.

Con ellas se acredita que la solicitud de la peticionaria fue oportunamente atendida y al no existir el perjuicio irremediable alegado, demanda la revocatoria del fallo. CONSIDERACIONES La Corte confirmará el fallo impugnado, por las siguientes razones: 1. Problema jurídico a resolver. La Sala debe determinar si el derecho de petición que fuera amparado, continúa siendo vulnerado por el Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, o si con la resolución expedida en cumplimiento del fallo, se superó la situación aparentemente contraria al ordenamiento jurídico. 2.

La acción de tutela cuando el hecho ha sido superado. 2.1. La finalidad de la acción de tutela es la protección, a través de una orden efectiva e inmediata, de los derechos fundamentales cuando han sido amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en la ley.

De manera que cuando la situación de hecho que genera la violación y que motivó la interposición de la acción de tutela, ha cesado o ha sido superada, la orden que eventualmente pudiera tomar el juez quedaría en el vacío, lo que torna improcedente la acción. 2.2. En reiteradas oportunidades la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que aunque quien acude a la tutela tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que le ha lesionado o amenazado sus derechos y cuales son los derechos que entiende amenazados, tal enunciación no puede atar al juez constitucional ni limitar su acción. Éste tiene el deber de revisar la actuación procesal que se tacha de irregular y de analizar si existen situaciones no contempladas por el accionante que enmarcan la vulneración de algún derecho que autorice la intervención del Juez constitucional.

Ello por cuanto no invocó el derecho de petición, sin embargo, la accionante acreditó que el 7 de mayo de 2010 elevó un derecho de petición que no le fue resuelto. 2.3. Pese a lo anterior, con la expedición de la Resolución 0667 del 27 de julio de 2010, a instancias del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, ICFES, es evidente que el hecho puesto en conocimiento del Juez de Tutela ha sido superado. 2.4.

Con el propósito de brindar contestación a la inquietud de la impugnante, la Sala destaca que no se puede entender como respuesta concreta las suministradas a través de las resoluciones números 00426 de 2009 y 00353 de 2010, pues aquellas fueron emitidas con antelación al derecho de petición elevado el 7 de mayo de 2010, siendo frente a tal solicitud que les correspondía pronunciarse. 2.5.

Sin embargo de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991, si estando en curso la tutela, se dicta la resolución administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, “se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y de costas, si fueren procedentes”. Es por lo anterior por lo que se advierte que al haberse proferido la resolución 0667 del 27 de julio de 2010 carece de objeto la presente demanda y por tanto, cualquier pronunciamiento que al respecto emita el juez constitucional, caería en el vacío. Sobre el tema señaló la Corte Constitucional: “el objeto esencial de la acción de tutela es garantizar la efectiva e inmediata protección de los derechos fundamentales, pues, ciertamente, el sentido de este amparo judicial es que el juez constitucional, una vez analizado el caso particular, pueda proferir un fallo en procura de la defensa de los derechos vulnerados al afectado, siempre y cuando exista motivo para ello.

Pero si la situación fáctica que generó la amenaza o vulneración ya ha sido superada, la decisión que pueda proferir el juez de tutela no tendría ninguna resonancia frente a la posible acción u omisión de la autoridad pública, pues, a los afectados ya se les satisfizo lo pretendido en el escrito de tutela, mediante la actuación positiva de las autoridades públicas al garantizar eficazmente el derecho fundamental.

(Sentencia T-463/97,) 2.6. Estas consideraciones llevan a la Sala, a revocar la sentencia impugnada frente al derecho de petición amparado, al haberse superado la situación de hecho que lo originó, estimándose que ninguna orden se podría emitir hoy, dada su inncesesariedad. 2.7. Finalmente, frente a los derechos al debido proceso, la igualdad y el trabajo alegados como fundamento de esta acción, se confirmará la decisión recurrida que negó por improcedente el amparo, pues la tutela resulta ajena a la discusión jurídica planteada por la actora, sin que se advierta un perjuicio irremediable que viabilice la intervención del juez constitucional.

Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo objeto de impugnación frente al derecho de petición por carencia actual de objeto y CONFIRMAR en lo demás la declaratoria de improcedencia del trámite de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la decisión. SEGUNDO.-

NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991 remitiendo copia íntegra del fallo. TERCERO.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Decisión del Consejo de Estado en la Sala de Contencioso Administrativo, Sección Quinta, radicado 050012331000 20090127301. � No se informa ni consta en el cuaderno de tutela la fecha de publicación en la página web. � Cfr. Corte Constitucional Sentencia SU 540 de 2007 “…En efecto, si lo pretendido con la acción de tutela era una orden de actuar o dejar de hacerlo y, previamente al pronunciamiento del juez de tutela, sucede lo requerido, es claro que se está frente a un hecho superado, porque desaparece la vulneración o amenaza de vulneración de los derechos constitucionales fundamentales o, lo que es lo mismo, porque se satisface lo pedido en la tutela, siempre y cuando, se repite, suceda antes de proferirse el fallo, con lo cual “la posible orden que impartiera el juez caería en el vacío…” PAGE 10