CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 49878 SANDRA MILENA GUTIÉRREZ RAMÍREZ PRIMERA INSTANCIA PAGE 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 49878 SANDRA MILENA GUTIÉRREZ RAMÍREZ PRIMERA INSTANCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 276 Bogotá, D.C, treinta y uno (31) de agosto de dos mil diez (2010).

VISTOS: Resuelve la Sala en primera instancia la demanda de tutela presentada por SANDRA MILENA GUTIÉRREZ RAMÍREZ, como representante de las víctimas J.A.A. G.YA. y D.M.P., y el Fiscal Quinto de la Unidad de Vida de Pereira, contra el Juzgado 3º Penal del Circuito de Pereira y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, a quienes acusa de haber vulnerado el derecho fundamental al debido proceso y la prevalencia de los derechos fundamentales de los niños.

LA DEMANDA Sostiene SANDRA MILENA GUTIÉRREZ RAMÍREZ que sus representadas comparecieron a la audiencia de juicio oral ante el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira, el 18 de septiembre de 2009, habiéndose agotado todas las pruebas solicitadas por la Fiscalía, quedando pendiente sólo un testimonio pedido por la defensa. Afirma que antes de finalizar el juicio, la juez que lo estaba dirigiendo, accedió a su pensión de jubilación, lo que motivó que el conocimiento del caso fuera asumido por la doctora Olga Elena Vargas.

Señala que la Corte Constitucional en sentencia C-059 de 2010, fundamentándose en la preeminencia de la inmediación y concentración en el sistema penal acusatorio, pero expresando su preocupación frente a los derechos de las víctimas y de los niños, estableció que la repetición de la práctica de las pruebas para propiciar la inmediación, únicamente procedía por motivos serios y razonables, entre los cuales se identificaba el cambio de juez.

Indica que después del pronunciamiento de la Corte, y basándose exclusivamente en un comunicado de prensa, el Tribunal Superior de Pereira cambió su jurisprudencia, orientándola a la declaratoria de nulidad de la prueba testimonial cuando haya cambio de juez, lo que conllevó a que la funcionaria a cuyo cargo se encuentra el asunto, de manera oficiosa decretara la nulidad del juicio a partir de la práctica de la prueba testimonial, decisión que al ser apelada por la Fiscalía y la representante de las víctimas, fue confirmada por dicha Corporación. En criterio de los accionantes, el Tribunal Superior de Pereira, no tuvo en cuenta la prevalencia de los derechos de los niños, quienes tendrán que volver a declarar, propiciándose un sistema judicial que revictimiza y no tiene en consideración los intereses superiores de los menores, los cuales deben ser tenidos en cuenta en toda actuación judicial.

Refiere que las niñas y sus madres, han expresado su terrible malestar al tener que volver a comparecer en el juicio e incluso se han mostrado renuentes a asistir, por lo que forzar su declaración sería agravar la situación de unas niñas, que además de ser abusadas, han tenido que afrontar un sistema judicial que no las toma en cuenta. Su pretensión la encaminan a que se revoque las decisiones de la Juez Tercera Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Admitida la demanda, se vinculó al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira y se solicitó información del asunto. Los integrantes de la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira, afirman que esa Corporación desató el recurso de apelación interpuesto por la defensa, la Fiscalía y la apoderada de las víctimas contra el decreto de nulidad de la actuación, confirmando la determinación objeto de alzada, cuya copia acompañan.

En relación con los hechos y pretensiones contenidos en el libelo, afirman que han respetado los derechos que asisten a los sujetos procesales y su actuación se ubica dentro del marco de la legalidad, por lo cual solicitan declarar la improsperidad de la acción. La titular del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira, no se pronunció. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

La acción de tutela fue creada por el constituyente para proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajena a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador.

2. SANDRA MILENA GUTIÉRREZ RAMÍREZ, como representante de las víctimas Jenyfer Alejandra Acevedo, Gina Yate Acevedo y Diana Marcela Piedrahita, y el Fiscal Quinto de la Unidad de Vida de Pereira promueven acción de tutela contra la Sala Penal del Tribunal Superior, en actuación que comprende al Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, por considerar que con el proferimiento de las decisiones a través de las cuales se decretó y confirmo la nulidad de lo actuado a partir del inicio del debate probatorio, dejando válidos los alegatos de apertura. 3.

De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, se incurre en causal de procedibilidad de la acción de tutela cuando, (i), la decisión que se reprocha se funda en una norma absolutamente inaplicable (defecto sustantivo); (ii), resulta manifiesto que el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión (defecto fáctico);

(iii), el funcionario carece de competencia para proferir la decisión (defecto orgánico); y, (iv), el juez actuó completamente por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental). En la primera circunstancia para que se incurra en vía de hecho, la norma a que acude el juez debe ser claramente inaplicable. En consecuencia, no hay defecto sustantivo cuando ello no es evidente, o simplemente cuando es el actor quien da a la norma una interpretación o un alcance distinto al sentado por el funcionario judicial. 4.

Los argumentos que tuvo en cuenta el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira, para declarar la nulidad de lo actuado a partir del inicio del debate probatorio, fue el considerar que había vulnerado el debido proceso, habida cuenta que no se respetaron los principios de inmediación y concentración como consecuencia del cambio de titular.

El Tribunal Superior de Pereira por su parte, abordó debidamente el análisis de la impugnación, lo que dicho sea de paso se basó en los mismos argumentos que hoy se plantean a través del mecanismo de amparo, para lo cual tuvo en cuenta los precedentes jurisprudenciales, incluidas las providencias C-059 de 3 de febrero y 32289 de 10 de marzo, ambas de 2010, la última de las cuales proferida por esta Corporación, precisando que los dos órganos de cierre -Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia-, “no cesan en su afán de propender a la aplicación de los principios de inmediación y concentración, caros a un sistema que se dice acusatorio, adversarial o de partes, pero a la vez buscan evitar que se vulneren los derechos de las víctimas y de testigos en el proceso penal”.

Sostuvo que por tales circunstancias se ha procurado conciliar esos derechos, por lo cual se han adoptado unas pautas para determinar si en un momento dado es necesario repetir el juicio oral o se impone la convalidación del acervo probatorio. “Así por ejemplo, podría decirse que la norma general es la contenida en la regla 454 de la Ley 906 de 2004 según la cual, la audiencia del juicio oral deberá ser continua salvo que se trate de situaciones sobrevivientes de manifiesta gravedad, y sin existir otra alternativa viable, en cuyo caso podrá suspenderse por el tiempo que dure el fenómeno que ha motivado la suspensión, y que si el término de suspensión incide por el transcurso del tiempo en la memoria de lo sucedido en la audiencia, y sobre todo de los resultados de las pruebas practicadas, ésta se repetirá. Igual procedimiento se realizará si en cualquier etapa del juicio oral se debe cambiar al juez.

“Como excepciones a los principios de concentración e inmediación y por consiguiente, al mandato según el cual, la audiencia debe repetirse si en su desarrollo es necesario que haya cambio de juez, se tienen sentados los casos en los que la prueba que practicó el funcionario antecesor, no tiene incidencia en el sentido del fallo, o también, en los eventos en donde el juez anterior logró la culminación del debate probatorio y alcanzó a anunciar el sentido de la decisión, ya que la repetición de las audiencias debe ser muy excepcional y fundada en motivos serios y razonables para no vulnerar los derechos de víctimas y testigos” Por ello, al no presentarse ninguna de las hipótesis en las cuales se podría convalidar la actuación y seguir sin contratiempo el juicio, porque a diferencia de otros casos, la funcionaria que tuvo ocasión de practicar en forma personal y directa las pruebas trascendentales y todo el material probatorio de la fiscalía, incluido el testimonio de las menores víctimas, estaba ausente, concluyo que la única posibilidad jurídica para no lesionar principios de inmediación y concentración, era repetir el juicio para que fuera reconstruido en presencia de la nueva funcionaria. 5.

Bajo tales premisas, se tiene que el análisis de los funcionarios accionados se llevó a cabo no sólo sobre las exigencias legales, sino en relación con el criterio jurisprudencial sentado por esta Corporación en relación con el tema, sin que sea dable concluir que con la decisión por ellos proferida, se le vulneró algún derecho fundamental a la accionante o a las menores víctimas.

En consecuencia, el llano desacuerdo respecto de las decisiones adoptadas, carecen de entidad para tacharlas como causales de procedibilidad, pues el principio de autonomía de la función jurisdiccional impide al juez de tutela inmiscuirse en pronunciamientos como los cuestionados sólo porque el sujeto procesal no lo comparte o tiene una comprensión diversa a la de la autoridad judicial.

Equivocado entonces resulta el que SANDRA MILENA GUTIÉRREZ RAMÍREZ, en su calidad de representante de las víctimas y el titular de la Fiscalía Quinta de la Unidad de Vida de la ciudad de Pereira, hayan acudido en este caso al mecanismo de amparo con el propósito de desconocer las actuaciones cumplidas por los funcionarios judiciales demandados, cuando las finalidades previstas para la acción pública no son las de una tercera instancia ni las de un mecanismo paralelo a los procedimientos ordinarios.

Corolario de lo que viene de verse, la demanda de tutela no procede. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Negar la demanda de tutela presentada por SANDRA MILENA GUTIÉRREZ RAMÍREZ, en su calidad de representante de las víctimas y el titular de la Fiscalía Quinta de la Unidad de Vida de la ciudad de Pereira, contra el Juzgado Tercero Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, por las razones a que se hizo alusión en la parte considerativa de la presente decisión. 2.

Notificar este fallo de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. De no ser impugnada la presente decisión dentro de los tres días siguientes a su notificación, envíese la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Como esta decisión puede ser publicada, se omiten los nombres de las menores con el fin de proteger la identidad de las víctimas.

Artículo 47, inciso 8º Ley 1098 de 2006. PAGE