CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela 49874 Impugnación República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 49874 Impugnación República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 291 Bogotá D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil diez (2010) Decide la Sala la impugnación interpuesta por WILLIAM ÁNDERSON PULSARA ABELLO en contra del fallo proferido el 28 de julio de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Expuso WILLIAM ÁNDERSON PULSARA ABELLO que se inscribió en la convocatoria 127 de 2009 para proveer los cargos de dragoneante del INPEC. Sostuvo que superó la prueba de análisis de antecedentes, sin embargo como resultado de la prueba médica fue declarado no apto por presentar “querotocono en ojo derecho”. 2.

Se quejó el accionante de la resolución 9260 del 1º de septiembre de 2009, por cuanto la misma señala que “ será calificado no apto el aspirante que presente alguna alteración médica, sicológica o siquiátrica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente al cargo, empleo o función según el perfil ocupacional del INPEC, razón por la cual será excluido del proceso de selección y formación ”, pues, en su sentir, la restricción médica en su caso, no le impide cumplir las labores del cargo para el cual concursó. Por lo anterior solicitó al juez de tutela “ ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil permitirle continuar dentro del proceso, esto es, ser llamado a las siguientes pruebas según lo establecido en el Acuerdo 120 de 2009”.

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 1. La Oficina Jurídica del INPEC informó que “ la convocatoria como tal se constituye en ley para las partes; y si el accionante no se encuentra satisfecho con sus resultados, ha debido tener en cuenta de manera inicial, que en la misma convocatoria, se establecieron claramente los requisitos, las pruebas eliminatorias y clasificatorias; dentro de los que se encontraba el requisito (sic) de salud; y así ahora, luego de conocer perfectamente los requisitos (sic) y al recibir resultado de no apto por razones de salud; pretende omitir el debido procedimiento que aplique para el efecto, el principio de legalidad en no (sic) ajustarse a los lineamientos de la Convocatoria, en desconocer y pretender vulnerar los requisitos (sic) y su cumplimiento con la pretensión tutelar”. 2.

La Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que “ es importante hacer hincapié en que los exámenes no constituyen una prueba como tal dentro del proceso de selección, sino que son un requisito que debe cumplir el aspirante para el ingreso al curso de formación. Según lo previsto en el numeral 3.1.2 de la Convocatoria, suscrita por la Comisión y el INPEC, que es norma reguladora (…), por tanto el aspirante debe cumplir con todos y cada uno de los requisitos para lograr ingresar al cuerpo de dragoneantes del INPEC, porque todos hacen parte del perfil del empleo objeto del concurso.

“(…) “El artículo 18 del Decreto 1227 de 2006 norma el Sistema de Carrera General que se aplica a los vacios normativos de los sistemas específicos, señala que ‘los documentos que respalden el cumplimiento de los requisitos, estudio y experiencia se allegarán en la etapa del concurso que se determine en la convocatoria, en todo caso antes de la elaboración de la lista de elegibles.

La comprobación del incumplimiento de los requisitos será causal de no admisión o de retiro del proceso de selección aún cuando este ya se hubiera iniciado’. “Así las cosas podemos afirmar que en el presente caso hay una total carencia de objeto tutelable en lo referente a esta Comisión (…) pues el accionante fue excluido en cumplimiento de la Convocatoria teniendo en cuenta que esta es ley para las partes de conformidad con lo previsto por el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, exclusión que, valga decirlo, tuvo su fundamento en el diagnostico médico emitido por la entidad certificada para tal fin que verificó que el accionante tenía un problema de salud que genera causal de no apto, de conformidad con los lineamientos establecidos por la Resolución número 9260 de 2009, en la cual se establecen los impedimentos médicos que no pueden ser obviados a favor de ningún aspirante, pues se perdería la imparcialidad que debe regir la misma ”.

El FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto negó el amparo invocado, por cuanto “ la exclusión del accionante del trámite concursal no obedeció a una decisión caprichosa o arbitraria de la accionada, como quiera que tuvo fundamento en las normas que rigen el proceso de selección, normas que eran conocidas por el actor y que además aceptó al momento de inscribirse en el mismo y por ello, no es posible que ahora pretenda, que estas cambien en virtud de la presente acción ”.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la anterior decisión reiterando los motivos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con las disposiciones del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante, cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados, o cuando se pretenda cuestionar actos generales impersonales y abstractos.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto. 1. La demanda se dirigió a cuestionar el acto administrativo mediante el cual el accionante fue excluido para acceder a los cargos objeto del concurso de méritos, ofrecidos a través de la Convocatoria número 127 de 2009 de la Comisión Nacional del Servicio Civil. 2. Para resolver el asunto la Sala debe reiterar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los interesados cuenten con los medios ordinarios para defender sus derechos concretos, ninguno de estos mecanismos actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, cual es el de asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad a lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, la misma disposición superior, en casos extraordinarios en los cuales la falta de amparo inmediato generaría un perjuicio irremediable al titular del derecho, admite la procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio, hasta tanto la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se pronuncie.

De cualquier manera hay que tener en cuenta dentro de este último evento, que la inexistencia de canales judiciales en los cuales debatir las pretensiones del demandante excluye la procedencia transitoria de la tutela, puesto que esta no se puede conceder temporalmente cuando ya no existen otras vías procesales adecuadas para tramitar las peticiones del presunto afectado. 3.

De esta forma, aplicando lo anterior, la Sala advierte que para debatir la juridicidad de los actos administrativos particulares y concretos, el demandante cuenta en el ordenamiento jurídico con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, especializada para resolver el asunto sub examine y provista de órganos competentes que, al igual que el juez de tutela, tienen la misión de preservar el orden constitucional.

Esta posibilidad, impide al operador judicial en esta sede, intervenir en el presente asunto, pues el medio ordinario es una opción idónea para la defensa de los derechos que el accionante adujo conculcados, en tanto en su ejercicio es posible solicitar al juez la suspensión provisional de los actos de donde deviene la supuesta agresión, petición que, en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, se resuelve con la admisión de la demanda; dice así la norma citada: “ ARTICULO 207.

AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º. … Cuando se pida la suspensión provisional, esta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación. ” –Resaltado fuera de texto-.

Téngase en cuenta, además, que la solicitud de suspensión provisional puede radicar en el hecho de que el acto administrativo viola de forma evidente derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 152 ibídem: “ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Negrillas y subrayas fuera del original) Por ello, si el acto administrativo repercute en la violación de los derechos del accionante y la misma es grosera y manifiesta, el juez contencioso, tendrá la oportunidad de evaluar tal situación y dentro de su competencia, disponer, si es del caso, la suspensión de sus efectos.

En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al indicar que: “ En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos. -Sentencia T-533 de 1998-” Ya en otras oportunidades, esta Sala se ha referido al tema de demandas de tutela interpuestas contra autoridades en función de actuaciones desarrolladas en cumplimiento de sus gestiones públicas, donde se verifica que la parte actora no ha ejercido los medios ordinarios que la normatividad consagra para el reproche de las mismas; en ese sentido consideró: “… debe negarse la tutela solicitada, (…) también porque la misma se enfoca en dejar sin efecto una decisión administrativa, misma que se concreta en una manifestación de la administración que en caso de no ser compartida, ya sea desde el punto de vista fáctico o jurídico, es susceptible de ser demandada ante la justicia contenciosa administrativa mediante las acciones especiales consagradas en el Código Contencioso –artículos 84 y 85-, medio de defensa idóneo para que se desarrollen el tipo de disputas que hoy propone equivocadamente el demandante”. 4.

Adicionalmente no se puede olvidar que la eficacia de los medios de defensa ordinarios, no necesariamente depende de la velocidad con la cual se resuelve un asunto, pues con este parámetro todas las demás acciones instituidas en el ordenamiento jurídico, con excepción del hábeas corpus, serían ineficaces y por lo mismo, ningún sentido tendrían los otros medios de defensa -consecuencia contraria a la esencia y teleología de la acción de tutela-.

Obsérvese que la complejidad que implica dilucidar el asunto puesto a consideración del juez de tutela, en el sentido de determinar si la enfermedad que padece el actor es impeditiva o no para ejercer la función del cargo abierto a concurso, invita a que el mismo sea resuelto por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través del tramite especializado de la nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, por el juez natural mediante un procedimiento con etapas instituidas para que las partes ejerzan amplia y debidamente sus derechos de contradicción y defensa, y donde cualquier ciudadano –por el interés público que la nulidad de actos administrativos conlleva-, pueda participar en el proceso, coadyuvando la demanda o su contestación, derechos estos que evidentemente se ven cercenados en el trámite del proceso de tutela debido a la brevedad, informalidad y sumariedad que lo caracteriza.

Corolario de lo anterior la acción es improcedente y por lo mismo, la Sala confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992 � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Ver también las sentencias: T- 1277 de 2005, T- 771 de 2004, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-057 de 1999, T-554 de 1998, T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-273 de 1997, T-026 de 1997 y T- 287 de 1995. � Vid. sentencia T-537 de 2003. � Sentencia T-766 de 2006, Corte Constitucional. � Sentencia de Tutela de enero 16 de 2007, radicación 29260.

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