CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 49872 A/. GLADIS ARRIETA NEIRA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 49872 A/. GLADIS ARRIETA NEIRA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado acta No. 262 Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010) VISTOS Resuelve la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo del 30 de julio de 2010 proferido por la Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Medellín, mediante el cual negó la acción de tutela impetrada por GLADIS ARRIETA NEIRA en contra del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- y concedió el amparo al derecho fundamental al debido proceso quebrantado por la Defensoría del Pueblo.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “Manifestó la actora que fue condenada por falsedad en documento el día 26 de enero de 1993, y que el día 27 de agosto del año 2001, la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, declaró extinción de la condena impuesta. Con el propósito de allegar el certificado judicial que requiere para el desempeño de un cargo en una entidad pública, solicitó ante el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), la expedición de dicho documento en el cual se consigna que: ‘REGISTRA ANTECEDENTES, PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL’ Considera, que aunque es cierto que tuvo un antecedente penal, al expedirse su certificado en aquéllos términos se le vulneran sus derechos fundamentales de habeas data, buen nombre y trabajo, que solicita le sean protegidos, ordenándose al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se le expida el certificado sin el reporte de la anotación que ‘Registra antecedentes’.

Anexó al escrito copia del certificado judicial expedido el día 20 de mayo pasado, en donde se consignó que la señora Gladys Arrieta Neira: ‘REGISTRA ANTEDECENTES, PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL’, de una decisión proferida por la Sala Civil de esta Corporación sobre hechos relativamente similares, y de la constancia expedida por la Sala Penal del Tribunal de Antioquia en donde se da cuenta de la extinción de la sanción penal, con fecha del 27 de agosto de 2001.” (…) “La Dra. Arrieta Neira de manera posterior, allegó escrito adicionando la acción de tutela en el cual señaló que en el DAS con fecha 15 de julio expidió el certificado sin la anotación que ‘registra antecedentes’, pero en esos términos no es aceptado por la Defensoría del Pueblo, manifestando que en el mismo debe constar que ‘NO REGISTRA ANTECEDENTES PENALES’, circunstancia que ha impedido que se le envíe el nuevo contrato, destacando que el que tiene vence el próximo 31 de julio y que de no recibirlo quedaría desvinculada, afectando seriamente sus derechos fundamentales y los de sus hijas que dependen económicamente y de manera exclusiva del salario que ella devenga, por ser madre cabeza de familia.” II.

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El DAS -a través de la Subdirección de Antioquia y el Coordinador del Grupo de Identificación- indicó que mediante resolución No. 750 del 2 de julio de 2010 se modificó y adicionó la resolución 1157 de noviembre 07 de 2008, contemplando como la nueva leyenda a imponer a quienes registren antecedes la de “NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL, (El titular de este certificado o la autoridad competente, pueden solicitar información detallada que aparezca registrada en los archivos del D.A.S.)”, solucionando así el problema que se venía presentando en casos similares al de la actora.

Por su parte, la Defensoría del Pueblo -por medio de la Coordinadora de la Unidad de Selección y Registro y el Defensor del Pueblo Regional de Antioquia (e)- apoyó la posición de la actora en tanto la leyenda que debe consignarse es no registra antecedentes penales, no siendo suficiente la de no es requerido por autoridad competente, pues con ella se infiere la existencia del antecedente y por ende el factor de distinción que ha sido reprochado en varias decisiones de tutela.

Además de ello precisó que de acuerdo con el numeral 1º literal d del artículo 8º de la Ley 80 de 1993 es necesario que la persona que pretenda contratar con la entidad no se encuentre en una causal de inhabilidad o incompatibilidad –particularmente condena a pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas-, ésta que sólo se podría advertir de la constancia dejada en el certificado judicial pero no en los términos establecidos en la resolución 750.

Siendo la anterior razón por cual no se haya continuado con el trámite de contratación de la demandante. III. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Medellín denegó la petición de amparo invocada en contra del Departamento Administrativo de Seguridad, al considerar superada la pretensión de la actora de cara a la expedición de su certificado judicial sin la leyenda “registra antecedentes” con sujeción de la resolución 750 de 2010.

Empero, no encontró ajustado el proceder de la Defensoría del Pueblo al imponer trabas o exigencias a la actora para la celebración del contrato, tales como que aparezca en el certificado “no registra antecedentes” cuando no es necesario; ello por cuanto, la referencia normativa a la que hizo relación en su respuesta prevé un límite temporal a las inhabilidades de 5 años -el cual en el caso de la actora se encuentra superado- y la resolución 1040 de 2003 establece que dentro de la documentación que debe aportar el contratista se encuentra el certificado de antecedentes judiciales de DAS vigente y no que tenga una éste una específica leyenda.

A lo que agregó, que si su preocupación recae en la idoneidad para establecer si la contratante está o no incursa en el régimen de inhabilidades o incompatibilidades, ésta puede advertirse atendiendo precisamente la ya referida resolución 1040, puesto que quien desee ser incluido en el Registro Nacional de Operadores del Servicio de Defensoría Pública debe aportar declaración juramentada sobre ausencia de impedimentos e inhabilidades para el desempeño del cargo, correspondiendo a la entidad la verificación de tal documentación y en caso de encontrar insuficiencias en ella, no celebrar el contrato o incluso adoptar la medidas correctivas procedentes en caso de faltar a la verdad.

En consecuencia ordenó: “que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes contadas a partir de la notificación de esta decisión, el señor Defensor del Pueblo, o quien este delegue con tales fines, proceda a revisar la documentación allegada por la Dra. Gladys (sic) Arrieta Neira, incluyendo el certificado judicial en los términos que le fue expedido el día 15 de julio por el DAS, verificando si cumple o no con los requisitos para la celebración del contrato de prestación de servicios con dicha entidad, sin exigir ningún otro requisito que no establezcan la Constitución y la ley” IV.

LA IMPUGNACIÓN El Director Nacional del Sistema de Defensoría Pública impugnó el fallo de primera instancia arguyendo que: (i) para la celebración de contratos de prestación de servicios, la entidad conforme con su reglamentación interna y en cumplimiento de los requisitos legales, requiere una serie de documentos que demuestren la viabilidad para contratar con el Estado, entre ellos el certificado sobre antecedentes penales;

(ii) atendiendo el número de contratos a tramitar simultáneamente -2300- resulta para la entidad materialmente imposible llevar a cabo la averiguación sobre la capacidad jurídica para contratar de cada uno de los aspirantes, por ello se debe ésta probar a través de los mecanismos legales constituidos; (iii) si bien la actora aportó su certificado judicial, no es posible identificar en él la ausencia de inhabilidades y por ende no es viable la celebración del contrato a riesgo de incurrir en el tipo penal de celebración indebida de contratos; y, (iv) en casos similares, se ha concedido el amparo en el sentido de eliminar la distinción entre quienes reportan un antecedentes y quienes no y por ende, la expedición de la leyenda “no registra antecedentes” para ambos.

Igualmente, GLADIS ARRIETA NEIRA insistiendo en el cambio de la leyenda de su certificado judicial al encontrarla como un factor de distinción acudió a esta sede en procura de protección a sus derechos fundamentales; agregando que, con la orden contenida en el fallo del a quo se dejó a la discrecionalidad de la entidad contratante la celebración del mismo.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Amenaza o transgresión que en algunas ocasiones se puede presentar como la consecuencia de la aplicación de un precepto normativo; toda vez que si bien, en principio, una norma expedida por la autoridad llamada a ello –legitimidad- y de acuerdo con el procedimiento previsto –validez- se entiende integrada al ordenamiento jurídico –presumiéndose legal y constitucional- no lo es menos, que una vez puesta en ejecución se pueden advertir efectos contrarios al mismo o incluso vulneradores de derechos o garantías fundamentales, habilitando así la competencia del juez constitucional para su resguardo.

En el caso bajo estudio se tiene que el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en ejercicio de sus facultades -Decreto 3738 de 2003, Artículos 1 y 2- ha venido reglamentando el modelo de certificado judicial a través de sus resoluciones 1041 de 2004, 1157 de 2008 y recientemente en la 750 de 2010 y, de acuerdo con estas expidiéndolo a quienes lo requirieran; punto que llamó la atención de esta la Corporación con ocasión de múltiples demandas de tutela cuando aquél era expedido al tenor de la resolución interna No. 1157, la que en su articulo 1º, parágrafo, disponía: “en caso en que el ciudadano registre antecedentes, la leyenda escrita a la que hace referencia el literal b del presente artículo, quedará de la siguiente forma: El Departamento Administrativo de Seguridad certifica: Que a la fecha (día, mes, año), nombre, con cédula de ciudadanía No. de, REGISTRA ANTECEDENTES, PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL, de acuerdo con el artículo 248 de la Constitución Política de Colombia, y código de verificación. Para verificar la autenticidad del presente certificado, deberá ingresar a www.das.gov.co al servicio “Consultar Certificado Judicial”.

Norma que en tales términos le era aplicable a quienes habiéndose visto beneficiados por la prescripción de la sanción penal o cumplido con la misma y en consecuencia, declarada extinta su pena por el funcionario competente registraban en su hoja de vida un antecedente -entendidos al tenor del artículo 248 de la Constitución Política de Colombia- que se mantenía en la base de datos del organismo de seguridad.

Leyenda que fue advertida como inconstitucional y por ello, la Sala por la vía de excepción, hubo de prohijar el amparo deprecado a quienes en tales términos les fue expedido el certificado judicial ordenándose, a la accionada, la supresión en el documento de la frase “registra antecedentes”. Así se reflexionó: “…es nítido que como consecuencia de la sanción penal, al enjuiciado “hacia el futuro le aparecerá como antecedente la condena impuesta por la autoridad judicial”; dato negativo que necesariamente debe reposar en la base de información que para tal efecto conserve el Departamento Administrativo de Seguridad, pues esa información puede eventualmente ser solicitada por las autoridades judiciales.

Sin embargo, (…) esta Sala de Decisión considera que cuando la pena se declara extinguida por la autoridad judicial competente, la anotación suministrada por el DAS según la cual la persona registra antecedentes penales pero no es requerida por autoridad judicial, cuya certificación tiene fines meramente particulares, comporta una grave discriminación frente al sujeto que pretende reincorporarse a la sociedad una vez cumplió con la sanción penal impuesta mediante sentencia, pues ante esa inscripción se convierte en blanco, esencialmente en el ámbito laboral, de distinción, estigmatización y exclusión ante el resto de la sociedad.

En efecto, en este punto es necesario distinguir que cuando la información es requerida judicialmente no hay lugar a suprimir el antecedente penal, pues justamente dado su carácter reservado (artículo 4º del Decreto 3738 de 2003) el objeto del mismo, resulta ser la valoración por parte de esas autoridades de la conducta anterior del procesado.

Distinta es la hipótesis cuando es la persona la que solicita la información, pues es a ella a quien atañe su contenido y la decisión de revelarla sólo le afecta a él. Es en este punto, donde la medida adoptada en la Resolución interna No. 1157 de 2008 según la cual el DAS advierte que la persona registra antecedentes, pero no es requerida por autoridad judicial, resulta claramente inconstitucional pues no supera el test estricto de razonabilidad que ha de ser elaborado en el caso concreto frente a una disposición que crea un factor de discriminación respecto de los demás ciudadanos que por no tener antecedentes penales pueden obtener un certificado judicial sin anotaciones y acceder a un empleo.” (…) “Nótese que en el caso que nos ocupa si bien es nítido que la medida implementada por el DAS es legítima e importante, porque refleja fidedignamente la realidad sobre el pasado judicial de la persona, el medio escogido, es decir la inscripción en el certificado judicial en los términos mencionados, no es adecuado, conducente, ni absolutamente necesario, pues existe la posibilidad de implementar una medida menos lesiva a los intereses del ciudadano resocializado una vez extinguida su pena, en el sentido de mantener el registro del antecedente en la base de datos a efecto de que pueda ser consultado por las autoridades judiciales o de policía judicial, sin hacerlo visible para quien solicita su certificado judicial y decida usarlo ante el resto del conglomerado con manifiestas intenciones laborales.

No es claro para la Sala que los beneficios de adoptar la medida en los términos en que fue concebida por el DAS, relacionados con la necesidad de garantizar la fidelidad de la información suministrada y la seguridad jurídica, excedan las restricciones impuestas por la misma, las cuales ciertamente afectan derechos fundamentales de mayor relevancia tales como el de igualdad en el acceso a las oportunidades de empleo y a la vida en condiciones de dignidad.

Como la resolución en que se apoya el DAS, resulta a todas luces ajena a las aludidas garantías fundamentales protegidas en la Carta Política y afecta el derecho de habeas data, esta Sala de Decisión encuentra adecuado aplicar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 Superior. Nótese que una interpretación constitucional como la propuesta no riñe con el respeto irrestricto del artículo 248 de la Constitución Política, pues garantiza el acceso a la información personal en materia de antecedentes penales por parte de las autoridades judiciales y deja libre al sujeto del yugo que representa su pasado delictivo, para permitirle reincorporarse a la sociedad y excluir los efectos de una sanción perpetua, la cual se encuentra proscrita por el artículo 34 Superior.

Al respecto, importante es recordar que si bien el Decreto 2398 de 1986 fue derogado, su artículo 11 admitía la cancelación de los antecedentes relativos a fallos condenatorios cuando se hubiera cumplido la pena o declarado la prescripción o transcurrido el término prescriptivo autorizado en la ley penal.” Situación que entendió superada la demandada con la expedición de la resolución 750 del 2 de julio de 2010, mediante la cual modificó y adicionó la resolución 1157 en el sentido de establecer que a quienes registren antecedentes la leyenda sería “NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL”.

Sin embargo, esta Sala de Decisión de Tutelas -acogiendo el criterio de nuestra homóloga No. 2- considera que ello no es suficiente, toda vez que se continúa estableciendo un criterio de diferenciación en perjuicio de quienes ya han pagado su deuda con la sociedad con ocasión de una conducta punible; lo anterior por cuanto, no era simplemente la literalidad en la frase la que conllevaba la violación de los derechos fundamentales –habeas data, dignidad humana- sino los cimientos y efectos de la misma, al poner a aquéllos en una situación de desventaja y además, extender los efectos de la sanción al ámbito social al punto que se podría advertir como de carácter perpetuo.

Con esto no se quiere decir que la información consignada a través de tal modalidad sea falaz, sino que el hecho de plasmarla en esas condiciones en el certificado judicial dificulta -por ejemplo- el acceso a un empleo al ser un requisito constante presentar dicho documento y sí, en él se consigna un registro o de él se infiere la presencia de una sanción que ya se extinguió, carece de sentido que se le haga gravosa su situación frente a la comunidad al ser -se reitera- un instrumento de ordinaria circulación. No es que se ordene que de la base de datos desaparezca la condena ya cumplida, sólo que frente al manejo de tal información se hace un llamado a la cautela y que sólo para propósitos que realmente lo demanden sea revelada, pues no se puede perder de vista que uno de los fines de la pena es la reinserción social de quien fue sujeto activo de una conducta punible y si, desde la Administración se imponen cargas para la satisfacción de tal cometido, es claro que se desatienden pilares básicos de la función punitiva estatal.

Es por lo anterior por lo que esta última resolución nuevamente se observa contraria a derechos de carácter fundamental, imponiéndose reiterar la posición adoptada el pasado 3 de agosto en un caso similar: “En ese orden de ideas, el DAS debe procurar adoptar una medida que no implique un estigma social para aquellas personas con antecedentes penales, recalcando que el inconveniente que ha dado lugar a los constantes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en este tipo de asuntos, se produjo por eventos que tuvieron lugar luego de la expedición de la Resolución Interna No. 1157 de 2008, sin que antes se presentaran tal tipo de reclamos constitucionales, lo que muestra que sí pueden adoptarse medidas administrativas que superen los conflictos que se han venido resaltando, ya sea regresando a la situación anterior a tal disposición o acogiendo una nueva alternativa, que en todo caso no permita extender socialmente y hacia el infinito, los efectos de las condenas penales.

Esa medida se aprecia indispensable para tutelar los derechos fundamentales del accionante y, a la vez, para no alterar la realidad de las cosas, en donde no es posible certificar algo que ontológicamente no ha sucedido, como decir que alguien no tiene antecedentes cuando sí los tiene. En ese contexto, ha dicho esta Sala: “Ahora bien, el registro del antecedente no dice de la vigencia de sus efectos, sino de la existencia del dato como hecho histórico.

En esa medida, es posible que como tal la pena ya no esté vigente, mas ello no puede variar el hecho de que la condena en el pasado existió y que constituye un dato histórico.” En ese contexto, la Sala confirmará el fallo impugnado mas modificará la orden de protección a fin de que el DAS, en su autonomía administrativa, determine la medida que resulte más conveniente a fin de expedirle un certificado de antecedentes judiciales al actor, que supere las falencias de los recientes modelos que para tal fin ha adoptado, recalcando que la solución ofrecida con la Resolución 750 de 2010, como antes se explicó, no resulta idónea para enfrentar el inconveniente constitucional que aquél apuntó en su demanda y que esta Colegiatura, como ampliamente se ha expuesto, comparte. ” Así las cosas, es necesario que el Departamento Administrativo de Seguridad establezca un modelo de certificado judicial que supere realmente la falencia a la que se viene haciendo referencia -siendo esta la decisión que se impone impartir si aún no lo ha hecho- y atendiendo la misma, expida a la actora el certificado judicial que reclama.

Por otra parte, de cara a la impugnación de la Defensoría del Pueblo debe decirse que si bien la existencia de una inhabilidad para el desempeño de ciertos cargos puede denotarse del contenido de la leyenda que se establezca en el certificado judicial expedido por el DAS, la misma no desaparece por el hecho de que se omita en aquél, pues para el caso bajo consideración, de acuerdo con la Resolución 1040 de 2003 artículo 7.1.2.1.2 quienes presten el servicio de Defensoría Pública deberán aportar “declaración de no estar incurso en causa de inhabilidad o incompatibilidad para contratar con entidades oficiales en general, y en particular con la Defensoría del Pueblo ”, correspondiendo a la entidad contratante la verificación de tal documentación –en el evento que lo considere necesario- y, en caso de encontrar insuficiencias en ella, no celebrar el contrato con el interesado o la interesada o incluso adoptar las medidas correctivas procedentes en caso de falta a la verdad.

Contando con la posibilidad de solicitar al DAS o la entidad que considere pertinente, datos adicionales en procura de adoptar una determinación frente al cumplimiento de los requisitos legales o la existencia, por ejemplo, de una inhabilidad, tal y como lo precisó el a quo en su providencia. Por consiguiente no se hace necesario modificar o revocar frente a este ítem la decisión impugnada.

Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo objeto de impugnación en cuanto denegó la acción de tutela elevada en contra del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS- para en su lugar TUTELAR los derechos fundamentales al habeas data y dignidad humana invocados por GLADIS ARRIETA NEIRA. SEGUNDO.- como consecuencia de lo anterior se ORDENA al Coordinador del Grupo de Identificación del D.A.S. –o quien haga sus veces- que dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de la presente decisión, expida un nuevo certificado judicial a la actora, mediante el cual se respeten los derechos prohijados y sin generar un trato discriminatorio en su contra respecto de otras personas que no registran antecedentes judiciales.

Lo anterior, sin que deba sufragar suma dineraria alguna. TERCERO.- INSTAR al Departamento Administrativo de Seguridad para que atendiendo la parte motiva de esta providencia –de no haberlo hecho- adopte un nuevo modelo de certificado judicial. CUATRO.-

NOTIFÍQUESE en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991 remitiendo copia íntegra del fallo. QUINTO.- REMÍTASE el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver auto del 10 de abril de 2008 de la Sala de Casación Penal, radicado 29472. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutelas No. 1, Radicado 47449, 27 de abril de 2010; reiterada en el fallo de tutela Rad. 47830, del 20 de mayo de 2010. � Artículo 1º. � Es por ello que no se advierte el derecho al buen nombre menoscabado. � Art. 4 Ley 599 de 2000 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutelas No. 2.

Radicado 49524; en similar sentido, radicados 49218, 49180 y 49685 –entre otros-. � Fallo de tutela de 9 de marzo de 2010, radicación 46906. � “Por la cual se adopta el Instructivo General de Contratación de Operadores �del Servicio de Defensoría Pública.” � Requisitos para clasificarse como Defensor Público o Asesor de Gestión PAGE 20