CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 49869 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 49869 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 265 Bogotá. D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diez (2010) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por JHONATAN TAPIERO PUERTA, contra el fallo proferido el 29 de julio de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE ARMENIA, mediante el cual negó por improcedentes las pretensiones de la demanda de tutela propuesta contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Así los resumió el A Quo: “Señala el accionante que atendiendo la convocatoria 127 de 2009 realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, se inscribió para el cargo de Dragoneante del INPEC, código 4114, grado 11; que una vez sometido a la valoración médica correspondiente, el galeno de la EPS CAFESALUD PREPAGADA –profesional con el cual la entidad encargada de adelantar el concurso, suscribió el respectivo contrato para la realización de los diagnósticos correspondientes-, determinó que presentaba problemas de astigmatismo y miopía compuesta, dictamen que dio lugar a su declaratoria como NO APTO y consecuencialmente, a su exclusión del concurso de méritos.

“Ante dicha situación, dice, se sometió a nueva valoración por parte de otro especialista, el cual al término de la misma concluyó que su visión está en buenas condiciones y que no necesita anteojos; con fundamento en dicho diagnóstico elevó reclamación ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, en la que, además, puso en conocimiento el inconveniente que tuviera con el médico de CAFESALUD, consistente en que éste le manifestó que si quería lo pasaba, pero para el efecto era necesario que le diera la suma de $1.300.000, monto que incluía la cirugía en caso de necesitarla; sin embargo, como la reclamación fue despachada desfavorablemente, solicita que a través de este mecanismo expedido, se le tutelen los derechos fundamentales del debido proceso, a la igualdad y al trabajo y, por consiguiente, se le ordene a la entidad accionada que realice, a sus expensas, un nuevo examen oftalmológico con otro médico de la EPS CAFESALUD PREPAGADA.” EL FALLO IMPUGNADO Negó el A Quo la protección solicitada, por estimar que la exclusión del actor del concurso de méritos en el que venía participando, obedeció a la aplicación de un criterio objetivo en tanto fue calificado como NO APTO físicamente, según la reglas que se establecieron en la convocatoria y el dictamen médico del galeno adscrito a la entidad contratada para tal fin, sin que pueda oponer al mismo uno de otro profesional de la medicina, pues según las reglas de la convocatoria, sólo se aceptan, para ese efecto, los de aquellos profesionales directamente contratados por la entidad que realiza el concurso.

Apuntó que si, en su criterio, la calificación médica que le fue impuesta, obedeció a una irregularidad, “…puede instaurar la denuncia de rigor.” Precisó, además, que existe otra vía judicial para efectos de cuestionar la actuación administrativa propia del concurso, en tanto se agotaron las vías internas procedentes con la reclamación que el actor formuló en su desarrollo y que fue debidamente resuelta; que no se aprecia vulneración al derecho al trabajo, pues el concurso, así sea superado, sólo brinda una mera expectativa y, respecto al derecho a la igualdad, tampoco fue resquebrajado porque las reglas de la convocatoria se aplicaron a todos los participantes, en las mismas condiciones.

LA IMPUGNACIÓN Sin indicar los motivos de su inconformismo, el actor impugnó la anterior decisión. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRINCIPIO DE RESIDUALIDAD Y SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Frente a actuaciones administrativas la tutela, por regla general, resulta improcedente, no obstante sí tendrá cabida cuando quiera que se demuestre la necesidad de impedir que se consume un perjuicio irremediable. Así lo ha explicado la jurisprudencia constitucional: “En ese orden de ideas, se puede concluir que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa.

Sin embargo, procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Por último, que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” El perjuicio irremediable, definido como esa situación en la cual el “….accionante puede sufrir, directa o indirectamente, un daño objetivo de alta significación sobre un derecho ius fundamental, siempre y cuando su ocurrencia resulte inminente, su protección sea impostergable y, por lo tanto, requiera la adopción de medidas urgentes para asegurar su defensa”, debe ser demostrado por la parte interesada, pues caso contrario, ante la posibilidad de acudir a otros medios ordinarios de defensa, la demanda de tutela deviene en franca improcedencia. En ese contexto, la Sala confirmará el fallo impugnado, pues la parte accionante no acredita ningún perjuicio irremediable que merezca la intervención urgente del juez de tutela, pues este tipo de perjuicios debe demostrarse a partir de una situación especial y concreta que se presente en cabeza del interesado y no a partir de contextos generales a los cuales, por disposición jurídica, se ven sometidas todas las personas, por regla general.

Bajo lo anterior, se quiere indicar que por el simple hecho de que la tutela tenga términos procesales inferiores a la mayoría de procedimientos judiciales, ello no constituye una razón suficiente para demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, pues de ser así todos los asuntos se definirían por esta vía constitucional, con la desaparición implícita, de imperar tal tesis, de los demás medios de defensa.

El perjuicio irremediable debe demostrarse a partir de un elemento especial, en cabeza del accionante, que permita evidenciar que en su caso es menester darle un tratamiento diferente al que, en condiciones normales, recibiría por parte del aparato judicial. En ese orden de ideas, los conflictos que la parte demandante propone contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, pueden ser debatidos ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en virtud de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual permite, como su nombre lo indica, restablecer las cosas a su estado anterior y, de no ser posible, conseguir la reparación económica del daño, como lo dispone el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño.” De tal manera que, lejos de acreditar la existencia de un perjuicio irremediable, lo que se evidencia es que el conflicto propuesto por la parte accionante no desborda el ámbito de la disputa legal y probatoria sobre los verdaderos fundamentos que derivaron en la exclusión del concurso de méritos en el que participó y que obedeció a la aplicación de la causal de falta de aptitud médica, existiendo otras vías judiciales que le permitirán proponer tales asuntos y, si es del caso, obtener el restablecimiento de su derecho y la reparación del daño. Igualmente, no se observa la forma en que se vulneró el derecho al debido proceso, pues el actor se cuestiona “…por qué no me dieron la oportunidad de ser valorado nuevamente por la EPS CAFESALUD PREPAGADA”, pero resulta que dicha nueva valoración es ajena a las reglas del concurso, mismas que el actor conocía previamente a su participación en el mismo, de tal forma que a ellas se acogió y no puede solicitar a la entidad que en el camino se varíen tales criterios, pues estos no sólo se aplican a él sino a todos los demás concursantes, los cuales tienen el derecho a exigir que esas reglas se apliquen tal como fueron establecidas en la convocatoria.

Corolario de lo anterior, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Sentencia T-359 de 2006. � Sentencia T-978 de 2006. PAGE 8