CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 49.867 CÉSAR AUGUSTO ESPINAL ROTAVISTA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 49.867 CÉSAR AUGUSTO ESPINAL ROTAVISTA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado acta número 284.

Bogotá, D.C., siete de septiembre de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta, a través de apoderado, por el accionante CÉSAR AUGUSTO ESPINAL ROTAVISTA, en contra del fallo proferido el 30 de julio de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante la cual denegó el amparo de tutela impetrado contra el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO DE PEREIRA y la FISCALÍA VEINTIDÓS SECCIONAL del mismo municipio, en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los hechos objeto de solicitud de amparo constitucional, lo pretendido por la accionante y las respuestas de las autoridades demandadas, fueron consignados en el fallo proferido por el a quo de la forma como sigue: “La petición de amparo. Refiere el libelo que el 6 de febrero de 2006 fue muerto en el corregimiento de Caimalito de este municipio el señor Raúl Fernando Cataño Largo, como consecuencia de tres impactos de arma de fuego, cuya investigación fue asumida por la Fiscalía 22 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, la cual ordenó la vinculación de Espinal Rotavista, contra quien libró orden de captura.

Luego de recibida la prueba testimonial y ante informe negativo de la captura del sindicado, se iniciaron los trámites para la declaratoria de persona ausente, como en efecto se hizo el 23 de marzo de 2000 y se le designó al doctor Jaime Montoya Pardo como su defensor de oficio. El 18 de mayo se resolvió situación jurídica con detención preventiva contra el encartado como posible autor de los delitos de homicidio, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas.

El 30 de mayo de 2000 se posesionó el doctor Montoya Pardo como defensor de oficio, luego se dispuso el cierre de la investigación, sin que se hubiera notificado a la defensa, ni ésta hubiere presentado alegatos. El 3 de octubre se formuló la resolución de acusación, contra la cual el defensor de oficio no ejerció el derecho de impugnación. Indicó que el 10 de noviembre de 2000, el Juzgado Primero Penal del Circuito de esta ciudad avocó conocimiento y dio traslado a las partes por 30 días para invocar nulidades y solicitar pruebas, cuyo término transcurrió con el silencio de la defensa.

Agrega que luego se nombró a la doctora Gloria Yolanda Buitrago Gómez como su defensora de oficio, quien en la audiencia de juzgamiento admitió la responsabilidad del acusado, al predicar exceso en la legítima defensa. Luego, el 5 de julio de 2001 se profirió el fallo condenatorio contra Espinal Rotavista a la pena de 32 años de prisión, sentencia que la defensora no impugnó. Por último, señaló que en virtud de tal condena fue capturado su prohijado el 23 de junio de 2010 y recluido en la cárcel de Varones de Pereira, y señala que ya venció el término para interponer el recurso de casación y que tampoco se configura causal alguna para intentar una acción de revisión. La actuación. Admitida la acción y comunicada a los jurídicamente interesados, la actual titular del Juzgado Primero Penal del Circuito de esta ciudad, se pronunció para señalar que la actuación se surtió dentro de los parámetros legales, sin violación de los derechos invocados, según se desprende del proceso original.

Así mismo se manifestó quien funge como Fiscal 22 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito, funcionaria que tuvo a su cargo esa instrucción, para señalar que desde el principio se determinó que el autor de los hechos era apodado “Cucaracho” identificado con el nombre de César Augusto Espinal Rotavista. Según la señora Fiscal, al no ser ubicado el imputado se procedió a su emplazamiento y designación de un defensor de oficio, quien no requería posesión y que todas las decisiones fueron debidamente notificadas a todos los sujetos procesales, agrega que el trámite impreso por el juez de conocimiento, estuvo ajustado y que no era obligación de la defensora impugnar la sentencia condenatoria.

Se practicó inspección al cuaderno principal de la actuación, con lo cual se determinó que a raíz de la muerte del señor Raúl Fernando Cataño Largo, la Fiscalía 22 Seccional de esta ciudad ordenó la apertura de investigación contra César Augusto Espinal Rotavista e impartió en su contra orden de captura y al arrojar resultados negativos, se le declaró persona ausente y el proceso continuó con un defensor de oficio.

Recogidas las pruebas pertinentes se resolvió situación jurídica, con medida de aseguramiento y luego de clausurar la etapa investigativa, se profirió resolución de acusación en contra del vinculado en ausencia. En la etapa del juicio, el procesado César Augusto Espinal otorgó poder al abogado Juan Bautista López castañeda, quien pronto renunció. Se realizó la audiencia pública y se dictó por el Juzgado Primero Penal del Circuito, la sentencia que condenó a Espinal Rotavista a la pena privativa de la libertad de 32 años, más las accesorias de rigor, decisión notificada en forma personal y por edicto a otros sujetos procesales, sin que contra ella se hubiera interpuesto recurso. 2.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante sentencia del 30 de julio de 2010, negó la solicitud de amparo constitucional deprecada por el accionante, tras considerarla improcedente porque aquél contó con mecanismos de defensa al interior del proceso que no utilizó, ya que se sustrajo voluntariamente del mismo, además, el curso de la actuación se adelantó de acuerdo a los presupuestos legales sin que advirtiera desconocimiento de sus derechos, sin que sea posible que la acción aunado de tutela se pueda convertir en una instancia adicional al procedimiento ordinario. 3.

Inconforme con lo decidido por el a quo, en documento que antecede, el apoderado del accionante impugnó el fallo de primera instancia, exponiendo argumentos similares a los esbozados en su escrito de acción. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, contra la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira.

La acción de tutela presentada, a través de apoderado, por CÉSAR AUGUSTO ESPINAL ROTAVISTA, está encaminada a cuestionar la actuación procesal seguida en su contra por los delitos de homicidio, tentativa de homicidio y porte ilegal de armas de fuego, diligencias en la que fue vinculado mediante declaratoria de persona ausente, proceso calificado como constitutivo de vías de hecho, pues en su criterio no se desplegó una adecuada actividad defensiva, lo que desconoce sus derechos fundamentales, por lo que solicitó a través de este mecanismo constitucional, se amparen sus garantías declarando la nulidad de lo actuado desde su vinculación procesal.

Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad ” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional. Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuanto se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto ” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

Pacífica y profusa ha sido la jurisprudencia de la Corte en sostener que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, el carácter excepcionalísimo de su procedencia redunda en una carga especial que le corresponde asumir a quien pretenda derribar sus efectos, en virtud de la cual debe construir y demostrar un discurso argumentativo de tal temple que permita romper sin asomo de duda la doble presunción de acierto y legalidad que a éstas les es propia.

Ese esfuerzo tiene una especial connotación cuando lo que se critica es la forma en que un sentenciado fue vinculado a la actuación procesal y especialmente cuando se censura el no agotamiento de los medios necesarios para efectos de lograr su comparecencia a la misma. Al respecto, tal como se deriva de los elementos materiales de prueba allegados a esta actuación, se advierte que desde el inicio de la investigación el funcionario instructor adelantó las labores que estaban a su alcance para lograr la comparecencia al proceso del sindicado CÉSAR AUGUSTO ESPINAL ROTAVISTA, hoy accionante, de manera que se pudiera vincular a través de indagatoria y permitir que ejerciera materialmente el derecho de defensa, sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito ni siquiera por intermedio de los organismos de seguridad del Estado a los cuales se remitió la orden de captura contra el implicado cuando no fue posible hacerlo comparecer de otra manera, procediendo entonces a la declaratoria de persona ausente y designación de defensor de oficio.

Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente al demandante, se reitera, no se percibe irregular, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, cuando la realidad procesal informa que los derechos presuntamente trasgredidos al actor de todos modos fueron salvaguardados.

Se advierte, que el accionante, a través de su apoderado, aunque discute la materialidad y responsabilidad que se le imputó en las conductas punibles por la que fue condenado en ausencia, pretende, a través de esta acción constitucional de naturaleza residual, que se anule el proceso, planteando un supuesto desconocimiento de la existencia de tales diligencias, pero lo cierto es que como lo señaló el a quo, atendiendo al lugar en que ocurrieron los hechos cercano al de residencia de su familia, así como que su madre y su hermano fueron citados a la audiencia de juzgamiento, vínculo familiar que necesariamente le daba la posibilidad de adquirir el conocimiento de la existencia de la causa en su contra; y es que no se puede pasar por alto que el desarrollo de la etapa de juicio el hoy demandante otorgó poder a un profesional del derecho para que lo representara en la actuación. Ahora, con el argumento esbozado en cuanto supuestamente desconocía de la existencia del proceso, y que no se hizo lo posible para su vinculación personal, pretende la declaratoria de nulidad de lo actuado, finalidad con la que cuestiona el trámite procesal al cual no asistió voluntariamente a pesar de que las autoridades desplegaron sin éxito las actividades necesarias para lograr su comparecencia, sin que fuera posible mantener indefinidamente suspendida la actuación a su espera; una omisión de esa naturaleza constituiría el desconocimiento de las garantías fundamentales de quienes fueron afectados o víctimas con su comportamiento ilegal.

Es así que resulta claro que el plenario fue cabalmente adelantado bajo los axiomas sustanciales y procedimentales de la Ley 600 de 2000, en tanto los Despachos judiciales demandados garantizaron los derechos fundamentales del procesado CÉSAR AUGUSTO ESPINAL ROTAVISTA quien, además, siempre estuvo asistido por defensor de oficio, comunicando las decisiones proferidas dentro del paginario, permitiendo la impugnación sobre las mismas, y el que no se hubiera ejercido tal derecho ahora no puede atribuirse como un error de los funcionarios, sino producto de su incuria al dejar de asistir a la actuación penal.

El accionante por su actitud omisiva, no agotó los mecanismos judiciales con que contaba para debatir las determinaciones que se adoptaron en el curso del proceso que ahora desestima, pues contó con las oportunidades para ejercer su derecho de contradicción y oponerse a las providencias que ahora pretende sean revocadas mediante orden del Juez de tutela, y que por negligencia ó descuido no utilizó. En tal sentido no se puede pasar por alto que el accionante, al tener conocimiento del desarrollo del proceso penal en su contra, contó con la oportunidad de incoar los recursos ordinarios en contra de las decisiones que ahora, a través de este mecanismo sumario y residual, pretende cuestionar, incluso, de ser procedente pudo haber acudido en casación, pero voluntariamente decidió ausentarse.

En dichas circunstancias, en el caso que motiva la atención de la Sala, se reitera, está claro no es posible conceder la protección solicitada, pues se incumple una de las condiciones de procedibilidad de la acción de tutela antes analizadas en extenso. La Corte específicamente se refiere a la que exige el agotamiento, por parte del interesado, de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa dentro del trámite propio de la actuación que se cuestiona de afectar los derechos fundamentales, sin lo cual no está “habilitado” para demandar mediante recurso de amparo las decisiones judiciales que en ella se profieran.

El demandante contaba con la posibilidad de acudir a los recursos de apelación y extraordinario de casación, medios idóneos para la protección de las garantías fundamentales y sin cuyo agotamiento no es viable acudir a la acción de tutela, dado su carácter residual y subsidiario, como insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional: “ Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.” “Esta regla también se aplica cuando lo que se cuestiona es una providencia judicial de tipo penal.

Así las cosas, se exige el agotamiento de las instancias y recursos extraordinarios dentro del proceso penal para la procedencia de la tutela. Lo anterior, puesto que la Corte ha encontrado, prima facie, que tales mecanismos son idóneos para la garantía del debido proceso. ” (Subrayas y negrillas fuera del original) Téngase en cuenta que según el artículo 207 de la Ley 600 de 2000 el recurso constitucional y legal procede contra las sentencias proferidas en un juicio viciado de nulidad, por lo que si era su criterio, bien pudo haber acudido a ese mecanismo que el mismo ordenamiento le brindaba para la garantía de sus derechos fundamentales.

Acreditada entonces la posibilidad con que contaba el demandante para interponer este recurso y ante la incuria cometida al respecto, no resulta procedente el amparo de tutela que demanda. No se ha indicado el motivo por el cual no se ejerció en la oportunidad precitada los mecanismos de defensa que el mismo proceso penal le brindaba, por qué no se apeló la sentencia emitida en contra de él, ni la razón que lo llevó a guardar silencio.

A juicio de la Sala, el silencio que durante varios años guardó sigilosamente el accionante, es utilizado ahora subrepticiamente para que luego de la firmeza del fallo con el ejercicio de esta acción, se revivan términos ya fenecidos, o para crear una instancia adicional en su proceso, lo cual torna improcedente esta tutela ya que previamente se deben agotar los recursos que el mismo procedimiento penal consagra, el cual conocía y abandonó voluntariamente.

Precisamente, deduciéndose que otro aspecto que motiva la insatisfacción de la parte actora, hace referencia a la precaria intervención de quienes tuvieron a su cargo la defensa técnica del demandante, ha de decirse que la pretensión formulada se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que se emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se le impuso en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales, de manera que por vía de tutela no puede disponerse la revisión indiscriminada del plenario y la consecuente repetición de actuaciones válidamente cumplidas, máxime cuando la observancia de dicha garantía se alcanza no solo a partir de la participación activa que el defensor despliegue, pues ella también recae sobre los procesados, quienes, obviamente dentro de los límites de sus conocimientos en derecho pueden intervenir al interior del proceso en pro de sus intereses y no renunciar al ejercicio de su defensa material.

Es así que, ante circunstancias como la que se analiza, la Sala ha sido reiterativa en el criterio que se expone: "El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.

En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio". Así las cosas, el accionante, o el profesional que lo representa, no cumplen el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quienes lo representaron en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que supuestamente afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limitan a aseverar lo escaso de los actos de defensa, mencionando algunas de las actuaciones que se dejaron de hacer, sin esbozar cual debió ser la actividad defensiva idónea, indicando sus efectos en las resultadas de las diligencias.

Bajo estos parámetros, el reproche propuesto por el demandante en este sentido también está destinado al fracaso. Y es que si el accionante considera que es procedente una valoración probatoria sobre elementos nuevos no conocidos al momento de emitir el fallo condenatorio, debe acudir al mecanismo de defensa dispuesto en la Ley para tal fin aunque la sentencia ya se encuentra ejecutoriada, que no es otro que la acción de revisión, pero no a través del mecanismo constitucional de la acción de tutela dada la naturaleza del mismo consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991.

El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio contenido en el inciso 3° del artículo 86 de la Constitución Política, cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que no se evidencia en el presente evento, por cuanto la actora no lo sustentó. Vistas así las cosas, se reitera que en este evento la acción de tutela resulta ser manifiestamente improcedente como quiera que lejos está de ser concebida como un procedimiento paralelo del medio judicial ordinario previsto en la ley, criterio igualmente sostenido por la Corte Constitucional al establecer que: “La acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela. ” Lo dicho en precedencia, constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de negar la solicitud de amparo constitucional invocado, a través de apoderado, por CÉSAR AUGUSTO ESPINAL ROTAVISTA.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia T-780 de 2006, Corte Constitucional. � Sentencia T-504/00. � Sentencia T-212 de 2006. � Cfr. Sentencia de 11 de julio del 2000.

Proceso 12930. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-1343/01| _1247636078.doc