CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 49865 JOSÉ EDUARDO SANDOVAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 49865 JOSÉ EDUARDO SANDOVAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 268 Bogotá D. C., agosto veinticinco (25) de dos mil diez (2010).

V I S T O S Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela que promueve el ciudadano JOSÉ EDUARDO SANDOVAL contra el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en actuación que se hace extensiva a la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería y la Fiscalía Cuarta Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos, por presunta lesión de sus derechos constitucionales.

ANTECEDENTES El acontecer fáctico que rodea la interposición de la presente acción constitucional, se contrae a los siguientes aspectos: Con ocasión del seguimiento realizado a los movimientos de cuantiosas sumas de dinero por parte de la empresa ALASKA PETROLEUM CORPORATION con sede en Colombia, la Fiscalía General de la Nación inició las indagaciones e investigaciones respectivas con miras al esclarecimiento de los hechos, estableciéndose la existencia de un gran número de sociedades que se pueden denominar “empresas de papel” cuyas transacciones beneficiaron entre otros a JOSÉ EDUARDO SANDOVAL, quien aparece como socio de las mismas.

Aparece entonces que la Fiscalía Cuarta Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos inició investigación por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir, enriquecimiento ilícito de particulares, fraude procesal y falsedad en documento privado y mediante resolución del 2 de febrero de 2000 dispuso la vinculación de JOSÉ EDUARDO SANDOVAL, librando para el efecto orden de captura en su contra sin resultados positivos según informe presentado el 27 de marzo siguiente por el Grupo de Verificación de la Fiscalía, donde se indicaba que se acudió a la avenida 15 No. 104-76 oficina 416, donde se indicó que la empresa “Multiparabólica Galaxia se había trasladado a la calle 119 No. 11A-07, lugar donde finalmente se informó que la persona requerida no había trabajado en esa empresa.

También se ofició a Comcel, Colsanitas, Cafesalud, Celumóvil, El Espectador, El Tiempo, Instituto de Seguro Social, Cajanal, y Oficina de Instrumentos Públicos Zona Centro, Norte y Sur, sin obtenerse respuesta positiva, solo se logró a determinar a través del D.A.S. que el 23 de agosto de 1997 el sindicado registra una salida del país a la ciudad de TULEC, sin reporte de ingreso nuevamente.

Seguidamente se fijó edicto emplazatorio por el término que señala el artículo 356 del C.P.P. sin que se obtuviera la comparecencia del sindicado, declarándosele entonces persona ausente el 19 de julio de 2000. Asimismo, se le designó como defensor de oficio al doctor RICARDO ALFONSO ISAAC. Se resolvió situación jurídica el 25 de agosto de 2000, profiriéndose medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de JOSÉ EDUARDO SANDOVAL como presunto responsable de los delitos de concierto para delinquir enriquecimiento ilícito de particulares a favor de terceros, por lo que se ordenó reiterar la orden de captura.

Agotada la etapa instructiva se profirió resolución de acusación el 27 de diciembre de 2000 por los delitos de enriquecimiento ilícito de particulares a favor de terceros y a nombre propio y concierto para delinquir, por lo que se dispuso reactivar la orden de captura. Decisión confirmada el 10 de febrero de 2003 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. Las diligencias fueron enviadas ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá para la etapa del juicio, despacho que designó como defensora de oficio a la doctora OLGA LUCÍA MELO ACEVEDO dada la reiterada inasistencia del abogado que venía representando al acusado.

Culminado el debate público se adoptó el fallo de instancia el 30 de noviembre de 2004 decretando la cesación de procedimiento respecto del delito de concierto para delinquir y declarándosele responsable al procesado por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, imponiéndosele pena de 75 meses, 1 día de prisión y multa equivalente a $ 25.052.077.753,30, sin la concesión de subrogados penales, ordenándose la reiteración de las órdenes de captura a nivel nacional e internacional.

La anterior decisión confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería a través de providencia del 31 de agosto de 2007.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Agotado lo anterior JOSÉ EDUARDO SANDOVAL acude directamente al mecanismo excepcional de la tutela, para que se conceda a su favor la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y libertad personal que considera vulnerados por las autoridades accionadas. Como sustento de la demanda expone: i) no se cumplió con diligencia el trámite de vinculación al proceso por cuanto no fue citado ni notificado de las diligencias, así como tampoco se desplegaron las gestiones necesarias para conseguir su dirección procediendo entonces a declararlo persona ausente, ii) se incurrió en defecto fáctico, en tanto la condena proferida en su contra se fundamenta en simples especulaciones sin que exista certeza sobre su responsabilidad en el punible enrostrado, iii) la pena impuesta resulta excesiva dado que no se consideraron circunstancias de menor punibilidad como la carencia de antecedentes, ni menos se indagó sobre su verdadera situación económica a la hora de fijar la multa acompañante de la sanción privativa de la libertad, irregularidades frente a las cuales no le queda otro medio de defensa judicial eficaz dado que no le fue posible recurrir el fallo.

Solicita en consecuencia, para restablecer los derechos conculcados, se declare la nulidad de todo lo actuado o en su defecto se emita sentencia absolutoria. TRÁMITE DE LA ACCIÓN De conformidad con el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a las autoridades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción. Ante tal requerimiento, la Juez Quinta Penal del Circuito de Especializada de Bogotá expone un recuento de la actuación procesal surtida dentro del proceso seguido contra el actor, al tiempo que allega copia de las piezas procesales que interesan al presente trámite.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella comprende a la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, de la cual es su superior funcional. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Sin embargo, cuando se cuestiona la total imposibilidad de defensa porque el afectado no se enteró del proceso seguido en su contra sino hasta ya concluido el mismo, es necesario verificar con detenimiento las circunstancias propias del caso para establecer si las autoridades judiciales desplegaron todos los mecanismos necesarios para ubicarlo, si de alguna manera aquél pudo enterarse del proceso pero no se hizo presente, y si su vinculación se hizo acorde a las disposiciones procesales vigentes.

En el asunto que concita la atención de la Sala, es claro que la invocación de tutela para los derechos fundamentales de JOSÉ EDUARDO SANDOVAL, está encaminada a cuestionar la validez de la sentencia proferida en su contra por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, en cuanto afirma el actor, el trámite que precedió su vinculación a la actuación se advierte irregular por cuanto no se desplegaron las gestiones necesarias para conseguir su dirección procediendo entonces a declararlo persona ausente, lo que de contera no le permitió conocer la existencia del proceso que se adelantaba en su contra y por tanto, se le impidió formular los recursos en contra del fallo de condena.

Así, en orden a resolver las pretensiones de la demanda, corresponde determinar si con ocasión de la vinculación irregular de JOSÉ EDUARDO SANDOVAL al proceso, se le privó de acudir a los recursos, pues de encontrar que tal conculcación a las garantías existió, se impondría la nulidad a partir de la actuación viciada ofreciéndole entonces al peticionario la oportunidad de proponer la impugnación frente a la sentencia. Al respecto impera destacar que el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época en que se inició el instructivo en el presente asunto –Decreto 2700 de 1991- dispone: “Emplazamiento para indagatoria.

Cuando no hubiere sido posible hacer comparecer a la persona que debe rendir indagatoria, se le emplazará por edicto que permanecerá durante cinco (5) días en lugar visible del despacho. SI vencido este plazo no hubiere comparecido, se le declarará persona ausente y se le designará defensor de oficio. En ningún caso podrá emplazarse a persona que no esté plenamente identificada Si la comparecencia para rendir indagatoria se intenta a través de orden de captura, vencidos diez días contados a partir de la fecha en que la orden haya sido recibida por las autoridades que deban ejecutar la aprehensión y no se obtenga respuesta, se procederá conforme a la previsto en este artículo” De lo anterior se colige que la vinculación al proceso mediante declaratoria de persona ausente es residual o supletoria y sólo se puede acudir a ella cuando, a pesar de agotar todos los medios necesarios para lograr la ubicación del sindicado, ello no ha sido posible, o cuando no obstante haber sido debidamente informado optó por marginarse voluntariamente del proceso.

Así las cosas, previamente a la declaratoria de ausencia es imprescindible que se intente ubicar a la persona para escucharla en indagatoria y, si ello no ha sido posible, se le debe emplazar mediante edicto que permanezca fijado durante cinco días en un lugar visible. Sobre el punto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: “…en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).

Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura.

De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda”. En el presente caso, tal como se deriva de la reseña procesal efectuada y de las piezas procesales allegadas a esta actuación, se advierte que desde el inicio de la investigación se adelantaron las labores que estaban al alcance de las autoridades competentes para lograr la comparecencia de JOSÉ EDUARDO SANDOVAL al proceso, de manera que se le permitiera ejercer materialmente el derecho de defensa.

Sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito luego de librar la respectiva orden de captura ante las diferentes autoridades competentes para lograr tal comparecencia, habiéndose informado por parte del Grupo de Verificación de la Fiscalía, que se acudió a la avenida 15 No. 104-76 oficina 416, donde se indicó que la empresa “Multiparabólica Galaxia se había trasladado a la calle 119 No. 11A-07, lugar donde finalmente se informó que la persona requerida no había trabajado en esa empresa.

Aparece igualmente que con el propósito de obtener los datos necesarios para la ubicación de JOSÉ EDUARDO SANDOVAL se ofició a Comcel, Colsanitas, Cafesalud, Celumóvil, El Espectador, El Tiempo, Instituto de Seguro Social, Cajanal, y Oficina de Instrumentos Públicos Zona Centro, Norte y Sur, sin obtenerse respuesta positiva, lográndose determinar únicamente a través del D.A.S., que el 23 de agosto de 1997 el sindicado registra una salida del país a la ciudad de TULEC, sin reporte de ingreso nuevamente, procediendo entonces, previo emplazamiento, a la declaratoria de persona ausente y designación de una defensor de oficio.

Así entonces, se tiene que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente al actor no se percibe irregular, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades la responsabilidad de no haber desplegado todas las diligencias para ubicar al procesado, cuando la realidad procesal informa lo contrario siendo que, ante la imposibilidad de dar con su paradero no le quedaba más alternativa al ente instructor que vincularlo como persona ausente y designarle un defensor de oficio que ejerció su defensa técnica en el trámite del proceso y obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.

Se concluye entonces, que la tesis presentada por el actor en cuanto a la falta de diligencia que atribuye a las accionadas para lograr su comparecencia al proceso resulta insostenible y en cambio, se logra inferir razonablemente que se cumplió con las ritualidades que la ley prevé sobre el particular, por manera que, no resulta necesario adentrarse en mayores elucubraciones para descartar que la falta de agotamiento de los recursos frente al fallo de condena le sea atribuible a los despachos judiciales accionados, de ahí que contraría la realidad procesal el sostener que JOSÉ EDUARDO SANDOVAL fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que desde el inicio de las diligencias contó con la asistencia de un defensor de oficio que se le designó para el trámite del proceso.

De otra parte, si se advierte el contenido de la demanda donde se plantea entre otros aspectos, la ilegalidad de las pruebas sobre las cuales el fallador basó la condena y la existencia de elementos de juicio que permiten establecer la ajenidad del actor en los hechos, resulta evidente que todavía tiene a su alcance otras vías legales para debatir dichos tópicos, como así le asiste la posibilidad de acudir a la acción de revisión prevista en el artículo 220 de la Ley 600 de 2000, al amparo de las causales 3ª y 6ª allí señaladas, la cual procede siempre que se someta a las exigencias dispuestas por el legislador para tal fin.

En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates que debió agotador al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

Según lo expuesto, en ese asunto no se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por el actor, de manera que la petición de amparo es improcedente. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.

Negar por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el ciudadano JOSÉ EDUARDO SANDOVAL, conforme a las anteriores motivaciones. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de casación del 6 de junio de 2002 (radicado 14.722). 2