CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 49862 JORGE OSSA IMPUGNACIÓN PAGE 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 49862 JORGE OSSA IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 291 Bogotá, D.C, catorce (14) de septiembre de dos mil diez (2010).

VISTOS Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por el apoderado del señor JORGE OSSA, respecto de la decisión adoptada el 30 de julio de 2010, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, por cuyo medio negó la tutela promovida en contra de la Fiscalía 123 Seccional de Antioquia, por el presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso y la libertad personal.

ANTECEDENTES 1. Afirma el apoderado del actor que la Fiscalía 123 Seccional de Antioquia tramitó un proceso penal con radicado 48.129 en contra de JORGE OSSA y otros, por cuatro delitos de peculado por apropiación, cuatro delitos de falsedad ideológica en documento público y el ilícito de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, actuación que culminó con la emisión de sentencia absolutoria por parte del Juzgado Penal del Circuito de Caucasia, fallo que al ser apelado fue revocado en segunda instancia y se encuentra surtiendo traslados para presentar demanda de casación. Expone que en dicho diligenciamiento, el Fiscal 123 Seccional, concedió al actor la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por detención domiciliaria.

Sostiene que en la misma Fiscalía 123 Seccional, se adelanta otra investigación bajo el radicado 187.146, en contra de varias personas, entre ellas el actor, en la cual se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad provisional. Indica que la imputación realizada dentro de la radicación 48.219 es análoga a la contenida en el proceso No. 187.846 de cara a la sustitución de la detención preventiva contra la domiciliaria.

Refiere que apelada la resolución que definió la situación jurídica por varios de los procesados, el Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior de Antioquia, mediante proveído de 28 de enero de 2010, revocó la resolución del a quo en cuanto decretó la detención preventiva en establecimiento carcelario de Reinaldo Ángel Posso Muñetón y Jaime Erazo Córdoba, para en cambio, concederles la detención domiciliaria.

Habiendo solicitado la sustitución de la detención intramural por la domiciliaria, en proveído de 30 de marzo de 2010, le fue negada, sin hacer referencia al precedente contenido en la resolución de 30 de septiembre de 2002 dentro del radicado 48.219, ni ofrecer carga argumentativa seria, mediante la cual explicara de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales era necesario apartarse de su propio criterio, decisión que al ser apelada, fue confirmada el 4 de junio de 2010 por la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Antioquia.

Ante tales circunstancias, acude al mecanismo de tutela, por cuanto de acuerdo con el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional, “las autoridades judiciales deben ser consistentes con las decisiones por ellas mismas adoptadas, de manera que casos con supuestos fácticos similares sean resueltos bajo las mismas fórmulas de juicio, a menos que expongan razones suficientes para decidir en sentido contrario”, para lo cual deben cumplirse dos condiciones: “(i) En primer lugar, debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido.

(ii) En Segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones (razón suficiente).” Como ello no ocurrió, toda vez que en el proceso 48.219 razonó que se reunían todos los presupuestos para sustituir la detención preventiva por la domiciliaria, argumentando que los fines de la detención preventiva se podían cumplir en el domicilio del procesado, aludiendo a la no continuación de la actividad delictiva, el no entorpecimiento de la actividad probatoria, procurando la ejecución de la pena privativa de la libertad y precaviendo la fuga del sindicado; mientras que en el radicado bajo el número 187.846 razonó de modo completamente contrario a pesar de ser el mismo Fiscal y el mismo sindicado, con el agravante de que en la anterior imputación, se concedió la detención domiciliaria ante una imputación más grave por mayor número de delitos, acude al mecanismo de amparo, con la pretensión de que se deje sin efecto la resolución de 30 de marzo de 2010 proferida por el Fiscal 123 Seccional. 2.

En sentencia de 30 de julio de 2010, la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia, negó el amparo deprecado. Sostuvo que el tema propuesto por el actor ha sido objeto de asiduos pronunciamientos, particularmente por la Corte Constitucional, según los cuales, la máxima de autonomía e independencia de la función jurisdiccional, ha de sopesarse en relación con los antecedentes que sobre una misma línea haya demarcado el mismo funcionario o sus superiores, al punto que tales precedentes –verticales y horizontales-, le vinculan en sus decisiones, salvo que se acoja un mejor criterio, el cual ha de resistir de manera suficiente, un juicio argumentativo que contraste con el precedente existente sobre el mismo tópico.

Luego de traer a colación la sentencia de la Corte Constitucional T-014 de 2009 en relación con el tema, procedió al análisis del asunto, verificando que la sustitución de la medida intramural por la que se optó en su momento por la autoridad accionada al interior de las diligencias radicadas bajo el número 48.219, se concedió originariamente en razón de la previsión dispuesta en el parágrafo, canon 357, Código de Procedimiento Penal, respecto de los parámetros establecidos para efectos de la concesión de la prisión domiciliaria, en el artículo 38 del estatuto de las penas –Ley 599 de 2000-, por lo cual resultó viable acceder a la sustitución de la detención preventiva, pues en ese evento la pena prevista no superaba los cinco años de prisión; mientras que en el radicado 187.846, la medida intramural tuvo lugar no sólo en razón de la gravedad de la ilicitud, conforme a los fines que respecto de la detención preventiva establece el artículo 355 del Código de Procedimiento Penal, al haberse apropiado de recursos públicos, sino que al tratarse de una entidad delictiva que partía de 8 años de prisión, en modo alguno resultaba aplicable la remisión prevista en la norma procedimental, respecto de los parámetros previstos para la concesión de la prisión domiciliaria en el artículo 38 del Código Penal.

Por ello, al tratarse de supuestos disímiles, desde los cuales deviene absolutamente inviable construir un precedente horizontal, no se hacen oponibles a los criterios de autonomía e independencia de la función jurisdiccional, postulados como la igualdad, confianza legítima y acceso a la administración de justicia, pues en ningún modo podía exigirse del funcionario instructor, adoptar un sentido decisorio que se correspondiera con un pronunciamiento emitido años atrás, que pese a estar relacionado con un mismo sujeto e hipótesis delictivas similares, no entrañaba unas mismas circunstancias y fundamentos jurídicos para el análisis de procedencia o no de la sustitución deprecada.

LA IMPUGNACIÓN Notificado el fallo de tutela, el apoderado del accionante lo impugnó, sin indicar los motivos de inconformidad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La acción de tutela, según se ha señalado en diferentes pronunciamientos, por su carácter residual, no sirve de instrumento paralelo o alternativo a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, ni puede ser considerada como una instancia adicional.

Su procedencia depende precisamente de la ausencia de esas herramientas o de su ineficacia para la efectiva protección de los derechos fundamentales invocados en el libelo constitucional correspondiente. 2. Tratándose de decisiones y actuaciones judiciales, la solicitud de amparo resulta viable si se logra determinar que los funcionarios accionados se han apartado de manera ostensible de los parámetros legales durante el desarrollo de la actuación que se reprueba y que por lo tanto, las providencias que han proferido, son el resultado de su capricho y voluntad.

Por ello, no es la simple inconformidad del actor en relación con las determinaciones que lo desfavorecen lo que da lugar a la intervención del juez constitucional, a quien le está vedado invadir otras competencias. 3. En el evento sometido al análisis de la Sala, la presunta vulneración de los derechos de tipo fundamental a la igualdad, el debido proceso y la libertad personal, se derivan en esencia, de habérsele negado por parte de la Fiscalía 123 Seccional de Antioquia, la sustitución de la detención intramural por la domiciliaria, sin hacer referencia al precedente contenido en la resolución de 30 de septiembre de 2002 dentro del radicado 48.219, ni ofrecer carga argumentativa seria, mediante la cual explicara de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales era necesario apartarse de su propio criterio. 4.

La Corte Constitucional ha advertido que la correcta interpretación del precedente judicial, implica que: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” En igual forma, ha precisado que “ sin desconocer la importancia de la regla de vinculación a la ratio decidendi y el respeto por el precedente, tal postura no puede ser entendida de manera absoluta, pues no se trata de petrificar la interpretación judicial ni de convertir el criterio de autoridad en el único posible para resolver un asunto concreto.

Por esa razón se ha entendido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente, siempre y cuando explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición. En suma, corresponde al juez asumir la carga argumentativa, explícitamente, en cuanto opte por apartarse del precedente 5. De la revisión de las pruebas allegadas al trámite constitucional, se establece que los fundamentos que tuvo en cuenta la Fiscalía 123 Seccional de Antioquia en la resolución de 30 de septiembre de 2002, dentro de la radicación 48219 para sustituirle la detención preventiva, por la domiciliaria al actor, lo fue el concluir que ninguna de las conductas a él atribuidas como lo eran, contrato sin cumplimiento de requisitos legales, falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación contemplaban una pena mínima superior a cinco años, circunstancias que conllevaron a que, por encontrar acreditados los requisitos exigidos en el artículo 38 de la Ley 599 de 2000, se le sustituyera la medida de aseguramiento de detención preventiva intramural, por la domiciliaria.

Cuestión diferente a lo sucedido dentro de la radicación 187.846, como quiera que si bien los comportamientos que allí se le endilgan son similares a los de la radicación 48219, esto es, peculado por apropiación en cuantía de $25.490.000.oo, falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación en calidad de cómplice, por valor de $254.936.500.oo, no sucede lo mismo en relación con el quantum de la pena, ya que la misma oscila entre los 6 y los 15 años de prisión. Situación que le fue debidamente fundamentada y sustentada en la resolución de 30 de marzo de 2010, a través de la cual se le resolvió la petición de sustitución de la detención intramural, pues se abordó el análisis del tema bajo la perspectiva del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 27 de la Ley 1142 de 2007 y lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-318 de 9 de abril de 2008 que declaró la exequibilidad condicionada de la mencionada disposición, concluyendo que: “JORGE OSSA tampoco se encuentra dentro de los linderos que la Corte Constitucional estableció para otorgar la detención domiciliaria, dentro de los numerales 2 al 5 del artículo 314 de la ley 906, además, al hacer el análisis sobre el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento, no se está fundamentando que la suficiencia de la detención en el domicilio, tal como lo manda el numeral 1 del 314 idem, y lo establece la Corte Constitucional en la sentencia C-318 de abril 9 de 2008, complementando que la renuencia a comparecer puede ser vista como su falta de voluntad para sujetarse a la investigación, a la persecución penal y al cumplimiento de la pena…” Corolario de lo que viene de verse y apreciando la Sala que si bien existe identidad en cuanto al sujeto objeto de investigación, de los delitos por los cuales se procede y el Fiscal que adoptó ambos pronunciamientos respecto del tema de la sustitución de la detención preventiva por la domiciliaria, no sucede lo mismo en relación con el guarismo punitivo que de llegar a ser condenado se le impondría, y el análisis de la personalidad del procesado; ya que mientras en el primero de los eventos, si bien se trataba de 9 ilícitos, la pena que podría imponérsele sería inferior a los cinco años de prisión, cuestión que aunada a su desempeño personal, laboral, familiar o social, le permitieron inferir al ente acusador que no pondría en peligro a la comunidad y no evadiría el cumplimiento de la pena; en el segundo de los casos, no sólo se analizó que el quantum punitivo mínimo es de 6 años de prisión, sino su renuencia a comparecer al proceso, factores estos que conllevan a determinar que no se trata de supuestos similares a los que se tuvieron en cuenta en el caso pasado, como tampoco la consecuencia jurídica que de ellos se deriva.

Acorde con lo que viene de verse, la demanda de tutela no estaba llamada a prosperar, como bien lo concluyó la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia en la decisión impugnada, razón por la cual la decisión que se impone adoptar en esta sede, es su confirmación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar la decisión impugnada. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-468 de 2003. � Sentencia T-049 de 2007. � Sentencia T-158 de 2006. � Sent.

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