CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 49859 República de Colombia HUGO FABIÁN GARCÍA CÓRDOBA Corte Suprema de Justicia PAGE TUTELA No. 49859 República de Colombia HUGO FABIÁN GARCÍA CÓRDOBA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 288 Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil diez (2010) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por la apoderada de la Fiscalía General de la Nación en contra del fallo de tutela, proferido el 26 de julio de 2010, por el Tribunal Superior de Buga que concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a cargos públicos a favor del accionante HUGO FABIÁN GARCÍA CÓRDOBA, al considerarlos vulnerados por la entidad en mención y su Comisión Nacional de Administración de Carrera.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El actor afirma que superó las fases del concurso para acceder a los cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales y Asistente de Fiscal IV, fue así como la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación a través del Acuerdo No. 007 de 24 de noviembre de 2008, modificado por el Acuerdo 001 de 19 de enero de 2010 confirmó el registro de elegibles, ocupando el puesto 1103 para proveer el cargo de Fiscal Local y el 633 para Asistente de Fiscal IV, estimando que para el primer cargo tiene posibilidad de ser nombrado porque en la entidad existen 1500 vacantes.

Agrega que el 23 de abril de 2010 se enteró del contenido de la Resolución No. 0904 de 19 de abril de 2010, mediante la cual el Fiscal General de la Nación dio por terminado su nombramiento provisional en el cargo de Asistente de Fiscal IV, desconociendo que había aprobado el concurso para un empleo de esa categoría y para Fiscal Local. Además, no es justo que algunas vacantes estén ocupadas actualmente por personas que no concursaron o no superaron las pruebas del proceso de selección contenidas en la convocatoria.

Por ello, solicita amparar los derechos fundamentales invocados y ordenar a las entidades demandadas que procedan a nombrarlo como Fiscal Delegado ante los Juzgados Penales Municipales o Asistente de Fiscal Local. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto de 13 de julio de 2010, la Corporación competente avocó el trámite de la demanda de amparo y ordenó notificar a las entidades accionadas. 2.

La apoderada de la Fiscalía General de la Nación señaló que la desvinculación del actor del cargo de Asistente de Fiscal IV que venía desempeñando provisionalmente, tuvo como sustento el hecho de nombrar a otra persona que al igual que él concursó pero ocupó un mejor puesto en el registro de elegibles. Además, de aceptarse el planteamiento expresado en la demanda conllevaría a que el Fiscal General de la Nación, en su condición de nominador, se apartara de efectuar los nombramientos del registro de elegibles de manera progresiva y en estricto orden de méritos respecto de los cargos convocados a concurso.

También señaló que cualquier reparo al acto administrativo que dio por terminado el nombramiento provisional, deberá demandarlo el actor en ejercicio de la respectiva acción contenciosa. 3. El Tribunal Superior de Buga concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a cargos públicos en favor del actor. En consecuencia, ordenó a las entidades demandadas que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas desde la notificación del fallo “depure y actualice la lista de elegibles en relación con los cargos de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales y Asistente de Fiscal IV, información que deberá ser publicada en la página de internet de la Fiscalía General de la Nación”.

También dispuso que realizado lo anterior, dentro de los “quince (15) días siguientes a la depuración y actualización de la lista de elegibles, proceda a nombrar del señor HUGO FABIÁN GARCÍA CÓRDOBA en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales Municipales. Lo anterior sin perjuicio del nombramiento de las personas que ocuparon los primeros cargos y en estricto orden descendente hasta el escaño 1154”.

Para adoptar la anterior determinación señaló que la realidad actual frente a la planta de personal y los cargos ocupados provisionalmente, obliga a la Fiscalía General de la Nación a nombrar del registro de elegibles hasta ocupar todos los cargos vacantes, puesto que no tendría fundamento alguno convocar a un nuevo concurso a pesar de existir listas vigentes.

Criterio que apoyó en el fallo de tutela proferido por la Sala Primera de Decisión de Tutelas el 8 de julio de 2010. 5. La apoderada de la Fiscalía General de la Nación impugna el fallo sin exponer las razones del disenso. 6. La Jefe de Personal de la citada entidad puso de presente que los nombramientos se están realizando en orden de mérito.

A la fecha se han efectuado “980 en periodo de prueba” para Fiscal Local y cuando llegue al puesto 1154 ocupado por el actor, será citado para “los trámites pertinentes”. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela emitida por el Tribunal Superior de Buga.

El señor HUGO FABIÁN GARCÍA CÓRDOBA pretende a través del mecanismo de amparo constitucional, ordenar al Fiscal General de la Nación que lo nombre en periodo de prueba en el cargo de Fiscal Local, a pesar de que solamente fueron convocados a concurso 744 empleos de esa especialidad a nivel nacional y ocupó el puesto 1154 del registro de elegibles, o en el de Asistente de Fiscal IV a pesar de estar en el puesto 653 de los 624 convocados.

La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal. En desarrollo de las facultades conferidas por el artículo 60 de la Ley 938 de 2004 –Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación- y el Acuerdo 001 de 30 de junio de 2006, la Comisión Nacional Administrativa de la Carrera de la citada entidad por medio de las convocatorias Nos. 001 y 006 de 2007 citó a concurso público para proveer 744 cargos de Fiscales Delegados ante Jueces Penales Municipales y 624 de Asistente de Fiscal IV a nivel nacional, publicadas y consultables por el público en general y los concursantes desde el 9 septiembre de 2007, en las páginas de internet www.fiscalia.gov.co y www.proyectofgn2007.unal.edu.co.

El actor cuestiona la decisión administrativa contenida en las convocatorias Nos. 001 y 006 de 2007 por medio de las cuales se ofertaron a concurso de méritos los 744 y 624 empleos de Fiscal Local y Asistente de Fiscal IV, se fijaron los requisitos para los aspirantes, así como las fases del proceso de selección; sin embargo, cualquier reparo a las mismas deberá hacerlo valer en ejercicio de la acción ordinaria de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, por tratarse de actos administrativos de carácter general e impersonal que no crean situaciones concretas respecto de las personas; evento en el cual la tutela no es procedente por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Admitir en sede de tutela la pretensión del demandante, encaminada a ordenar su nombramiento en un cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Penales Municipales o de Asistente de Fiscal IV, por estimar que tiene opción pero que no fueron ofertados a concurso, daría lugar a modificar las Convocatorias Nos. 001 y 006 de 2007 e, incluso, a desconocer las reglas contenidas en ellas y a las cuales se sometieron todos los aspirantes -incluido el actor-, quienes desde un comienzo tenían conocimiento de los 744 y 624 empleos convocados, máxime cuando la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, desde la publicación de las citadas convocatorias, invitó a la Veeduría Ciudadana a participar en el proceso de selección, al tenor de lo previsto en el artículo 26 del Decreto 249 del 28 de enero de 2004.

Si la finalidad del concurso de méritos para la provisión de cargos de carrera, es dar prelación a los aspirantes que obtienen mayor puntaje, no es lógico que en aquellos casos en los cuales el registro de elegibles es superior al número de empleos convocados, deba nombrarse forzosamente a todos los integrantes del mismo, por orden del juez constitucional por cuanto implicaría variar el reglamento establecido en las convocatorias, luego de agotado todo el proceso de selección. Por ello, el máximo Tribunal Constitucional acerca de los nombramientos en orden de mérito, ha puntualizado: “Fue tan estricta la Constitución de 1991 al respecto que en el mismo artículo 125 ya citado se reafirmó el principio sentado en el inciso primero, aclarando luego que todos los cargos cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o por la ley, necesariamente tendrán que proveerse mediante concurso público; y agregó, además, que el ingreso y el ascenso en los mismos se hará con observancia de los méritos y calidades de los aspirantes con el cumplimiento de los requisitos y condiciones que se fijen por la ley”.

En un asunto similar al examinado en esta oportunidad, la Sala Primera de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de esta Corporación, señaló: “( ) no se justifica la intervención del juez constitucional para impartir la orden al nominador de la institución en el sentido de nombrar a quien a pesar de integrar el registro de elegibles no alcanzó a ocupar un puesto que deba proveerse conforme con el número de plazas convocadas, si bien es cierto dentro del proceso de nombramientos puede ascender en el orden y así alcanzar -eventualmente- a uno de los cargos reclamados, ello por ahora no constituye un imperativo y por lo mismo no se evidencia la existencia del perjuicio irremediable que apareje la protección reclamada.

Lo anterior no significa que se obvie su mérito para conformar el registro sólo que por ahora no le asiste un derecho real sobre los cargos convocados que le legitime su pretensión tutelar, por encima de aquellas personas que ocupan un mejor lugar en el registro y se encuentran dentro del número de plazas convocadas”. Adicionalmente, la Sala de Casación Laboral al resolver la impugnación presentada contra el fallo de tutela, por cuyo medio la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Buga negó el amparo que el señor Javier Rosero Echeverry promovió contra la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la misma entidad, con el fin de que fuera nombrado a pesar de estar ubicado en el registro de elegibles por fuera de las plazas convocas a concurso, señaló: “( ) no es natural que la queja constitucional se utilice, cuando las partes cuenten con otros mecanismos de defensa Judiciales, sin haber hecho uso de ellos, pues no está llamada a reemplazar los procedimientos, ni es sustitutiva de recursos o actuaciones.

Lo anterior adquiere relevancia en el marco del Estado Social de Derecho, pues admitir que las partes pueden acudir a este dispositivo, sin restricción, implicaría que la jurisdicción constitucional relevaría las competencias de las diferentes autoridades judiciales y propiciaría el caos del sistema jurídico, ante la ausencia de reglas a seguir.

Por ello, esta Sala de Casación ha enfatizado en que uno de las condiciones básicas para que proceda este recurso, consiste, precisamente, en que, previamente, se hayan agotado todas las herramientas que ofrece el ordenamiento jurídico, y que pese a ello subsista el quebrantamiento de derechos de rango superior. Así las cosas, frente al caso objeto de estudio, no advierte esta Corte la vulneración de los derechos fundamentales alegados por el accionante, por parte de las entidades accionadas..

En efecto, tal como lo señaló la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el petente pretende mediante la acción constitucional reemplazar un trámite de competencia del Juez administrativo, pues, ciertamente su acción se encamina a obtener una decisión que lo incluya dentro de una lista de cargos, dado que estima haber alcanzado el puntaje para ellos, situación ésta que no reviste carácter Constitucional, sino que, si así lo desea, deberá ser dilucidado por el Juez competente.

Ahora bien, debe recordarse al actor que las sentencias de tutela, tienen efectos interpartes, por lo que no es viable pedir su aplicación, cuando no fue parte en dicho trámite, como se pretende en éste asunto”. De otra parte, la Sala no desconoce ni se opone al mandato constitucional contenido en el artículo 125 de la Carta Política, acerca de la necesidad de implementar los regímenes de carrera en los diversos organismos y entidades del Estado, pero la acción de tutela no es el mecanismo indicado para definir si el Fiscal General de la Nación debe proveer con las actuales listas de elegibles todos los cargos de carrera de la entidad y que son desempeñados de manera provisional o exclusivamente los convocados a concurso, por cuanto ésta fue instituida por el constituyente para la exclusiva protección de derechos fundamentales de las personas que han sido vulnerados por acción u omisión de las autoridades, mas no para declararlos, por corresponder a un asunto de la exclusiva competencia del juez natural ante quien se demande o, en su defecto, de la administración en la medida en que es autónoma en fijar las reglas de los concursos de méritos para proveer cargos de carrera y manejar el presupuesto destinado con dicho propósito.

Así las cosas, cualquier irregularidad en el diseño y trámite de las convocatorias debe ser subsanado por las entidades demandadas como convocantes del proceso de selección o, en su defecto, someter su actuación ante los organismos de control. Adicionalmente, debe conocer el accionante que el 4 de febrero de 2010, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se pronunció acerca del carácter vinculante de las convocatorias Nos. 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007, al atender la consulta que en dicho sentido formuló el Fiscal General de la Nación, e indicó que “la convocatoria es regla del concurso y, por lo mismo, vinculante para la entidad convocante y los aspirantes.

Con el registro definitivo de elegibles correspondiente a las convocatorias Nos. 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007, sólo podrán proveerse los 4.697 cargos convocados ”. En dicho concepto, la citada Corporación también puntualizó: “Ahora, si como se señala en la consulta, en la Fiscalía General de la Nación existen cargos de la planta de personal que pertenecen al sistema de carrera de esa entidad, los cuales están vacantes o no han sido provistos por ese sistema, lo pertinente sería realizar las convocatorias correspondientes con el lleno de los requisitos constitucionales señalados en este concepto, así como de las reglas aplicables de la ley 938 de 2004”.

Posición reiterada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección “ A ”, dentro de la acción de tutela radicada bajo el número 18001-23-31-000-2010-00239-01, en sentencia de 5 de agosto de 2010, cuando al resolver la impugnación en un asunto relacionado con las Convocatorias 001 a 006 de 2007 de la Fiscalía General de la Nación, precisó: “Con el registro de elegibles se termina el concurso de méritos el cual estaba restringido a las normas reguladoras y obligatorias que contienen las convocatorias 01 a 06 de 2007, las cuales limitan el número y los cargos en ellas determinados, pues es a partir del registro que se procede a efectuar la provisión de las vacantes para las que se realizó el concurso, es decir, si de esos 52 cargos provistos mediante concurso se originan vacantes, se debe recurrir al registro de elegibles constituido para proveer las mismas.

Al haberse efectuado por parte de la entidad demandada los 52 nombramientos de Fiscales Delegados ante Tribunal Superior que fueron objeto de la convocatoria N° 004-2007, se agotó el concurso y por esa razón no podía la entidad designar otras personas incluidas en el registro de elegibles para proveer los cargos que se encontraban vacantes en la entidad, pues el concurso se había agotado y el registro sólo podía suplir las vacantes de los 52 cargos que fueron materia de la convocatoria.

Lo anterior significa que respecto de los demás cargos no existe concurso y por esa razón es que la entidad debía designar sólo a los registrados que se encontraban en los primeros lugares hasta completar las 52 vacantes materia de la convocatoria.” Al no advertirse de manera objetiva que las convocatorias Nos. 001 y 006 de 2007 constituyan vías de hecho transgresoras del debido proceso administrativo y demás garantías invocadas por el actor, la petición de amparo no procede ni siquiera de manera transitoria, máxime cuando el demandante sin exponer razón válida atendible acudió al juez constitucional hasta el 8 de julio de 2010, luego de transcurridos más de dos años de publicadas las citadas convocatorias, pues ésta se verificó el 9 de septiembre de 2007 desconociendo, de esta manera, el principio de inmediatez en cuanto exige que la solicitud de tutela se promueva dentro de un plazo razonable, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por la celeridad y la protección inmediata que exige.

Por lo demás, es importante señalar que acuerdo con la última actualización del registro de elegibles efectuada por la Comisión Nacional de Carrera Administrativa de la Fiscalía General de la Nación consultable en las páginas web www.fiscalia.gov.co y www.proyectofgn2007.unal.edu.co, el concursante GARCÍA CÓRDOBA aparece con 1103 puntos para el cargo de Fiscal Local y 633 para Asistente de Fiscal IV, pero hay varios aspirantes con el mismo puntaje ubicados antes y después de él, correspondiendo en este evento a las demandadas determinar a quién de ellos les asiste mejor derecho dentro del registro de elegibles, previa actualización del mismo a cargo del interesado y en los términos previstos por el artículo 24 del Acuerdo No. 01 de 30 de junio de 2006 por el cual se expidió el reglamento del proceso de selección y el concurso de méritos.

De otro lado, aunque el actor pone de presente que el Fiscal General de la Nación a través de la Resolución No. 0904 de 19 de abril de 2010 dio por terminado su nombramiento provisional en el cargo de Asistente de Fiscal IV, respecto de dicho acto administrativo no expresó desacuerdo alguno como equivocadamente lo entendió la mencionada entidad, limitándose a ponerlo de referente para que las entidades demandadas lo nombren en periodo de prueba en cualquiera de los cargos para los que concursó; sin embargo, ello no obsta para que de estimarlo pertinente demande su legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Como quiera que en el asunto examinado, no se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela, porque i) no se está en presencia o amenaza de los derechos fundamentales invocados y ii) no puede ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales, se impone la decisión de revocar el fallo impugnado y, en su lugar, negar el amparo de tutela solicitado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. REVOCAR el fallo de tutela que concedió el amparo de tutela solicitado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.

En su lugar, NEGAR la demanda de tutela presentada por el señor HUGO FABIÁN GARCÍA CÓRDOBA. 3. NOTIFICAR esta decisión en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Lo fue el Tribunal Superior de Buga. � Acuerdo No. 001 de 2010 � Corte Constitucional, sentencia de tutela No. T-604 de 2003. � Corte suprema de Justicia, fallo de tutela de 16 de diciembre de 2009, radicado No. 45237. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia de tutela de 13 de abril de 2010.

Radicado No. 27785 � El actor participó en las convocatorias Nos. 002 y 004 de 2007. � Con oficio No. 2645 de 16 de febrero de 2010 se autorizó la publicación del anterior concepto. � Cfr. folio 129 del cuaderno de la primera instancia. � Pueden consultarte los Acuerdos Nos. 032 de 30 de diciembre de 2009 y 01 de enero de 2010. PAGE 16