CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 49857 JOSE MIGUEL BENÍTEZ GORDÓN PAGE Impugnación 49857 JOSE MIGUEL BENÍTEZ GORDÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1 MAGISTRADO PONENTE ALFREDO GOMEZ QUINTERO APROBADO ACTA No 284 Bogotá, D. C., siete (7) de septiembre de dos mil diez (2010). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación interpuesta por JOSÉ MIGUEL BENÍTEZ GORDÓN, contra el fallo de 28 julio de 2010, mediante el cual una Sala Penal del Tribunal Superior de San Juan de Pasto negó la tutela instaurada contra la Comisión Nacional del Servicio Civil.
De oficio se vinculó a la Universidad Autónoma de Nariño y al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC ANTECEDENTES 1. Historial fáctico y fundamentos de la acción. 1.1.-Mediante Convocatoria número 127 dirigida a proveer empleos en el Instituto Carcelario y Penitenciario –INPEC-, la Comisión Nacional del Servicio Civil, citó a concurso abierto para el cargo de dragoneante código 4114, Grado 11,por cuyo medio se establecieron los parámetros a seguir conforme el Acuerdo 120 de octubre 23 de 2009 y la resolución 0960 de 2009. 1.2.
Según la estructura del concurso el orden de las pruebas era el siguiente: i) análisis de antecedentes-clasificatoria, ii) aptitudes-eliminatoria, iii) personalidad-eliminatoria, iv ) físico atlética-clasificatoria. 1.3. Superada la primera fase fue citado a la presentación de exámenes médicos en CAFESALUD medicina prepagada, entidad donde se practicó el examen médico, luego se publicó el resultado, cuya calificación fue: NO APTO, ASTIGMATISMO Y MIOPIA AMBOS OJOS. 1.4.
El 20 de junio de 2010 el quejoso elevó su reclamación, que le fue resuelta el 29 de junio por la Comisión Nacional del Servicio Civil en donde se le aclara que de conformidad con el numeral 9, literal E, artículo 14, de la Resolución 09620 de 2009 se excluye del proceso de convocatoria a quienes padecen este tipo de patologías. 1.5. Con posterioridad se entera que otros aspirantes inicialmente excluidos de la convocatoria, por virtud de la reclamación les fue autorizada una nueva valoración médica para el 3 de julio de 2010. 1.5.
Al considerar el peticionario que se han violado sus derechos fundamentales al trabajo, la dignidad humana, la igualdad y el debido proceso, interpuso acción de tutela en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil. La tesis: frente al resultado negativo, no se le permitió realizar un nuevo examen médico pese a que a otras personas se les autorizó. 2.
Respuesta de las autoridades 2.1. La Comisión Nacional del Servicio Civil. Luego de realizar un análisis sobre las distintas normas que guiaron la Convocatoria, solicita la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela al considerar que no existe violación u omisión alguna de los derechos fundamentales invocados, por lo que el proceso se adelantó atendiendo todas las directrices fijadas en la convocatoria.
De acuerdo a la revisión de cada una de las historias clínicas y la fundamentación jurídica que acompañó las reclamaciones, sólo en algunos casos se dispuso la repetición de la valoración médica 2.2. Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC -. Informa que esta fase del concurso está bajo la directa responsabilidad de la Comisión Nacional del Servicio Civil quien aun no ha enviado los listados oficiales, ni los aspirantes seleccionados.
Advierte que la tutela se ofrece abiertamente improcedente por cuanto la aptitud médica es un requisito que el peticionario no cumplió; la pretendida igualdad se predica del trato frente a las distintas condiciones de los aspirantes y no de la posibilidad de que a todos se les resuelva lo mismo. 2.3. Universidad Autónoma de Nariño. Sostiene que no es cierto que el Acuerdo 120 de 2009 haya establecido un cronograma estricto para la aplicación de las pruebas, pero en todo caso la aptitud médica no es una prueba sino un requisito indispensable que se debe acreditar para acceder al curso de formación. Considera que en tales condiciones no se han vulnerado los derechos fundamentales del actor y demanda la improcedencia del amparo por “ carencia actual de objeto tutelable”.
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A juicio de una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de San Juan de Pasto, la acción propuesta resulta improcedente pues no está concebida para operar en concursos de méritos. En el presente asunto el actor se sometió a las reglas de la Convocatoria y fue frente a ellas que quedó excluido, sin que este mecanismo pueda utilizarse para debatir el contenido de decisiones administrativas.
En relación con el derecho a la igualdad alegado, tampoco se acreditó su vulneración pues sus explicaciones no pasaron de ser meras presunciones sin sustento probatorio que no pueden utilizarse para interferir en un proceso de selección. LA IMPUGNACIÓN El recurrente bajo idénticos aspectos a los expuestos inicialmente muestra su insatisfacción con el fallo, pero aclara que existe un perjuicio irremediable pues ha recibido un trato discriminatorio respecto de otros compañeros lo cual se ve reflejado en su vida laboral.
CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico a resolver. Corresponde a la Sala determinar si las entidades demandadas vulneraron los derechos del demandante frente a la calificación insatisfactoria por “aptitud médica ” dentro del concurso adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, cuando pese a sus resultados no se le autorizó un nuevo examen médico como si sucedió con otros aspirantes.
La Sala ratificará el fallo impugnado, por las siguientes razones: 2. Improcedencia de la acción de tutela cuando se cuenta con otros mecanismos ordinarios de defensa judicial. El artículo 86 de la Constitución Política consagró el instrumento constitucional como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual, para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.
Como es bien sabido, la acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades, y de los particulares en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial. Entonces, en los términos del artículo 6 del Decreto 2591 de 1.991, concurre una causal de improcedencia de la acción de tutela: “1.
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. En el caso estudiado, y como bien tuvo la oportunidad el a quo de precisarlo, la acción de amparo se muestra improcedente en la medida en que ningún derecho fundamental le fue conculcado al actor en la actuación a cargo de la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Universidad Autónoma de Nariño y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC Su trámite, lejos está de constituir una actuación de facto, en tanto lo que se planteó a través del libelo, lo constituye única y exclusivamente una estimación contraria, soportada en la forma personal y subjetiva en que el demandante valoró las actuaciones de los entes accionados.
Observa la Sala, sin mayor hesitación, que la intención inequívoca del peticionario es la de obtener por cualquier medio un resultado distinto frente a su exclusión por restricción médica, circunstancia que desdibuja la procedencia del instrumento constitucional, por cuanto de persistirle insatisfacción con las resultas tiene a su haber la jurisdicción de lo contencioso administrativo en dónde plantear la discusión. Este mecanismo es de carácter supletorio y residual, de donde deriva que no puede ser utilizado como un instrumento de justicia paralelo o alternativo de aquellos que el constituyente y el legislador han determinado para la solución de los conflictos entre los asociados, que es justamente la situación puesta en conocimiento de la Corte en la presente actuación, lo que de entrada lleva a anunciar la improcedencia del reclamo.
Es claro que el quejoso pretende atacar un acto administrativo con el objeto de buscar un beneficio particular frente a la valoración de su examen médico, pues al resultarle desfavorable el obtenido por su disminución de la agudeza visual, busca que se analice de manera distinta su patología, lo cual va en contravía de los requisitos incluidos dentro de la Convocatoria.
La pretensión del libelista riñe abiertamente con el carácter subsidiario de la acción de tutela, toda vez que éste no es el escenario propicio para cuestionar las decisiones administrativas proferidas por los entes accionados, sino la jurisdicción contencioso administrativa, donde el interesado cuenta con la posibilidad de adelantar un amplio debate probatorio en torno a los reproches aquí formulados. 3.
El derecho a la igualdad no se vulnera cuanto existe razonabilidad en el trato desigual. De conformidad con el artículo 13 de la Constitución Política, se vulnera el derecho a la igualdad, cuando a una persona se le prodiga un trato diferente al de los demás ciudadanos "por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica", pero no cualquiera, sino aquel que es discriminatorio, vale decir, el que carece de fundamento objetivo y por ende se torna en arbitrario.
Con el fin de establecer si en un caso determinado se justifica el establecimiento de diferencias frente a la atención que las autoridades o particulares dan a unos y otros individuos, la Corte Constitucional ha establecido unos principios que se deben examinar, ellos son: i) si no hay razón suficiente para la permisión de un trato desigual, entonces está ordenado un tratamiento igual; ii) si la hay, entonces es válido un trato desigual, principios de los que se ha ocupado: "Dos consecuencias se desprenden con claridad de esta enunciación del principio de igualdad: en primer lugar, la carga argumentativa está inclinada en favor de la igualdad, pues en todo caso la carga de la prueba pesa sobre quien pretende el establecimiento de un trato diferenciado.
En otras palabras, quien establece o pretende establecer un trato discriminatorio, debe justificarlo. "En segundo lugar, el núcleo del principio de igualdad queda establecido en términos de la razón suficiente que justifique el trato desigual. El problema queda concentrado, entonces, en la justificación del trato desigual. El análisis de esta justificación ha sido decantado por esta Corte mediante la aplicación de un 'test de razonabilidad'” En el caso que nos ocupa, el actor alega que se le dio un tratamiento discriminatorio pues a otros aspirantes inicialmente excluidos, con la reclamación se les autorizó una nueva valoración médica.
Sobre el particular habrá de indicarse que como lo refirió uno de los entes accionados, la razón para ordenar un nuevo examen dependía del análisis que se hiciera de la historia clínica de cada aspirante y de sus argumentaciones en relación con dicha situación, asunto que a juicio de la Sala soporta la diferencia del trato que alega el peticionario y explica el porqué algunos fueron citados nuevamente a examen y otros no, sin que la selección se anuncie caprichosa sino fundada en los criterios de selección de la misma entidad..
La Sala concluye que el trato desigual que alega no se ofrece desproporcionado ni sacrifica valores o principios que al Juez se le imponga amparar por vía de tutela pues una cosa es que frente al derecho a la igualdad se puedan predicar diferencias objetivas en el trato, y otra muy distinta que a partir de invocar la garantía de este derecho, pretenda que a todo aspirante se le resuelva lo mismo.
En consecuencia, se impone la confirmación de la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Magistrado Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Dentro del cuaderno de tutela no se establece ni la fecha en que se hizo el examen ni la de publicación de resultados. � No señala fecha de su ocurrencia. � Sentencia T-422 de 1992 � Por no haber sido citado a un nuevo examen medico.
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