CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 49853 BEATRIZ ÁVILA DE ROJAS PRIMERA INSTANCIA PAGE 18 TUTELA 49853 BEATRIZ ÁVILA DE ROJAS PRIMERA INSTANCIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta N° 276 Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil diez (2010).

VISTOS Decide la Sala en primera instancia la demanda de tutela presentada por BEATRIZ ÁVILA DE ROJAS, contra el Consejo Superior de la Judicatura, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación, la Fiscalía Primera Penal Militar, la Fiscalía 15 de Instrucción Penal Militar y el Director Seccional de Fiscalías de Bucaramanga, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, el debido proceso, de petición y de acceso a la administración de justicia. LA DEMANDA Afirma la actora, que su hijo Mario José Rojas Ávila, fue ultimado el 7 de agosto de 2003, por integrantes del Ejército Nacional de Colombia, adscritos al Batallón Ricaurte de la ciudad de Bucaramanga, quienes dispararon en forma indiscriminada hacia una peña, al frente del rio Charta, con el propósito de justificar la existencia de un combate.

Expone que los mismos militares que perpetraron la conducta delictiva realizaron el levantamiento del cadáver, asumiendo funciones de Cuerpo Técnico de Investigación, cuando lo normal era que se desplazara la Fiscalía General de la Nación desde la ciudad de Bucaramanga, que dista una hora aproximadamente. Indica que para la época de los hechos la situación reinante en el municipio de Charta era de completa normalidad, sin que la Policía fuera notificada de combate alguno, circunstancia que no apreció el investigador.

Tampoco se preocupó por citar al Comandante de Policía para escucharlo, más aún cuando la vía estuvo cerrada durante más de tres horas, tiempo que fue aprovechado por los militares para armar la estrategia de justificar el homicidio y colocarle las insignias, armamento, municiones y explosivos al cuerpo de su hijo. Refiere que los uniformados hicieron imputaciones respecto de que su hijo pertenecía al frente Claudia Isabel Escobar Jerez del E.L.N., apoyándose en la declaración de Uriel Laguado, cuestión que no consulta la realidad, por cuanto de acuerdo con las revistas especializadas de la Defensoría del Pueblo, en el año 1987 no existía ese frente guerrillero, pues fue sólo después de la muerte de dicha subversiva, hecho ocurrido a principios de 1990, que se creó. Ante todas esas irregularidades y porque las decisiones que se emitieron por los funcionarios de la Justicia Penal Militar no generaban credibilidad, a través de derecho de petición, le solicitó al Fiscal General de la Nación que asumiera la investigación. Como no obtuviera contestación, presentó acción de tutela, lo que motivó a que dicha dependencia emitiera una respuesta, sin dar solución pronta y eficaz.

Se dirigió a la Dirección Seccional de Fiscalías de la ciudad de Bucaramanga, siendo remitida a la Coordinación de Fiscalías Seccionales de la misma ciudad, donde le manifestaron que “ habían enviado comunicaciones a la Justicia Penal Militar, sin obtener respuesta alguna, que si quería agilizar el proceso fuera directamente a la Justicia Penal Militar.” Circunstancia que la motiva a presentar la acción de tutela, por cuanto no tiene sentido que una entidad del Estado, cuya función legal es la de investigar las conductas punibles, lleve más de un año tratando de responder de manera integral un derecho de petición y no sea capaz de librar orden de trabajo y ejecutar una inspección judicial a la Justicia Penal Militar en Bucaramanga y Bogotá, como tampoco iniciar el proceso penal contra los servidores públicos por no responder oportunamente los requerimientos realizados.

Su pretensión la encamina a que se ordene al Consejo Superior de la Judicatura, para que conmine al Fiscal 15 Penal Militar y al Tribunal Superior Militar, para que decreten la nulidad de lo actuado y remitan el proceso al despacho del Fiscal General de la Nación. A la Fiscalía 15 Penal Militar y al Tribunal Superior Militar, para que en el menor tiempo posible entregue el expediente a la Fiscalía General de la Nación o en su defecto, al Consejo Superior de la Judicatura.

A la Fiscalía General de la Nación, la Dirección Seccional de Fiscalías y a la Coordinadora de las Fiscalías Seccionales, para que asuman la investigación a la mayor brevedad, y con el personal técnico capacitado y eficiente, se recupere el tiempo perdido en el proceso penal. Al Procurador General de la Nación, para que designe un agente especial que ejerza control y vigilancia al proceso, donde se le entregue informe del mismo cada tres meses por intermedio de la Personería o del Inspector de Policía de Charta.

A la Defensoría del Pueblo, para que haga un control y vigilancia del proceso y se le informe cada tres meses. A la Policía Nacional de Colombia, para que le otorgue la debida vigilancia y seguridad a ella, su familia y a los funcionarios públicos y abogados que le han colaborado. TRÁMITE DE LA ACCIÒN Admitida la demanda, se dispuso correr traslado para que las autoridades y entidades accionadas ejercieran el derecho de contradicción. La Secretaria del Tribunal Superior Militar, informa que verificada la base de datos de esa Corporación, no figura registro de investigación penal adelantada por el fallecimiento de Mario José Rojas Ávila.

Realizadas las averiguaciones, estableció que el proceso se encuentra en la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior Militar. La Fiscal 15 Penal Militar, se opone a la prosperidad de la demanda, por cuanto en ningún momento se le ha negado a la accionante el acceso a la administración de justicia, pues verificado el asunto, apreció que el 29 de abril de 2004 se entregó un poder para constituirse en parte civil, sin que para el 25 de julio de 2007 se hubiera presentado la respectiva demanda.

Afirma que el proceso cursa actualmente en la Fiscalía Penal Militar desde el 25 de julio de 2007, fecha en que fue remitido en consulta de la cesación de procedimiento proferida. Sostiene que no entiende cómo es que habiendo transcurrido aproximadamente 7 años desde la ocurrencia de los hechos, la accionante no se ha hecho parte en el proceso para presentar las pruebas y demás argumentos que ha pretendido destacar en su calidad de víctima.

El Comandante del Departamento de Policía Santander, indica que ha ordenado adelantar las labores necesarias para brindar seguridad y vigilancia a la accionante y sus familiares, así como realizar el estudio del nivel del riesgo y grado de amenaza de la actora. La Directora Nacional de Atención y Trámite de Quejas de la Defensoría del Pueblo, afirma que esa entidad atendió las solicitudes de la accionante de fechas 13 de abril, 27 de septiembre y 13 de octubre de 2004, las cuales fueron analizadas y tramitadas de acuerdo con la competencia, cuyas gestiones y resultados le fueron informados a la peticionaria.

La Fiscal Primera ante el Tribunal Superior Militar, sostiene que la actuación cuestionada se encuentra al despacho en turno para su correspondiente estudio de la providencia objeto de consulta. Señala que mediante oficio UFDC 1327 de 23 de octubre de 2009, la Fiscal Coordinadora de la ciudad de Bucaramanga solicitó fotocopia del proceso a fin de dar respuesta a un derecho de petición impetrado por la accionante, madre del occiso Mario José Rojas Ávila, lo cual fue remitido el 19 de noviembre de 2009.

El 2 de agosto de 2010, recibió un derecho de petición de la señora BEATRIZ ÁVILA DE ROJAS, exponiendo una serie de irregularidades y solicitando copia auténtica del proceso, para que se dé cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Santander, lo cual le fue negado y debidamente contestado a través del oficio 1650 de 3 de agosto de 2010, por cuanto no es sujeto procesal dentro de la actuación, ni se ha constituido como parte civil, informándosele que si alguna autoridad judicial requiere las mismas, es ésta quien las debe solicitar.

Refiere que a folio 150 del cuaderno original aparece el poder otorgado por la accionante al abogado Erasmo Garavito Vargas para que se constituya en parte civil, pero revisada la actuación, no reposa demanda de parte civil ni ningún acto procesal de reconocimiento. A folio 128 del segundo cuaderno original reposa el oficio 532 proveniente del Tribunal Administrativo de Santander, solicitando copias del proceso, el cual es respondido por la Fiscalía 15 Penal Militar de Bucaramanga señalando que mediante auto de 11 de mayo de 2007 se autorizaron las copias, y quedará en Secretaría para su expedición, razones por las cuales no se ha vulnerado ningún derecho fundamental a la accionante.

La Presidente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, se opone a la prosperidad de la acción, a la vez que solicita su desvinculación, como quiera que la Corporación Judicial que preside se encuentra en incapacidad funcional para lesionar o amenazar los derechos fundamentales, atendiendo a que lo pretendido por la actora es plantear un conflicto de competencia en su condición de víctima por el fallecimiento de su hijo, proceso que según lo informa la petente, cursa en la jurisdicción penal militar.

De allí que si lo solicitado es la impugnación del conocimiento por parte de la justicia penal militar, será ante dicha autoridad donde deba elevar su reclamo, a fin de que se valore si existe alguna causal o motivo fáctico para relevar o reclamar la competencia, lo que al no haber sucedido, conlleva a que esa Corporación no pueda adoptar una determinación de fondo.

La Apoderada de la Procuraduría General de la Nación, sostiene que corroborados los sistemas GEDIS y SIM, no se encontró antecedente alguno, por lo cual es claro que previamente a instaurar la tutela, era necesario que la accionante presentara una petición dirigida a lograr la intervención y vigilancia del proceso que a bien tuviera. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.

La acción de tutela fue creada por el constituyente para proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero no tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajena a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada haya previsto el legislador. 2.

En este caso, la accionante cuestiona la actuación cumplida por la Fiscalía Penal Militar, que concluyó con la cesación de procedimiento a favor de los militares que participaron en los hechos en los cuales perdió la vida su hijo Mario José Rojas Ávila. 3. Igualmente, la conducta desplegada por la Fiscalía General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, la Dirección Seccional de Fiscalías de Bucaramanga y la Coordinación de Fiscalías de la misma ciudad, por no haber atendido positivamente sus reclamos. 4.

Frente a la primera autoridad, debe señalarse que de la revisión de la actuación, no resulta dable pregonar desconocimiento o amenaza a los derechos cuya protección reclama la demandante. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, se incurre en causal de procedibilidad de la acción de tutela cuando, (i), la decisión que se reprocha se funda en una norma absolutamente inaplicable (defecto sustantivo);

(ii), resulta manifiesto que el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión (defecto fáctico); (iii), el funcionario carece de competencia para proferir la decisión (defecto orgánico); y, (iv), el juez actuó completamente por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental).

Presupuestos que no concurren en el caso objeto de análisis como quiera que una vez la autoridad militar tuvo conocimiento de los hechos en los cuales perdió la vida Mario José Rojas Ávila, dispuso la apertura de investigación y vinculó mediante indagatoria a los militares que participaron en tales acontecimientos. En igual forma, ordenó el recaudo probatorio tendiente al esclarecimiento de lo sucedido, allegando a la actuación, entre otras pruebas, el oficio a través del cual se dejó a disposición el material de guerra incautado, la orden de operaciones, el informe del patrullaje, la inspección judicial al cadáver, el álbum fotográfico y necrodactilias, el protocolo de necropsia, el análisis de residuo de disparo, el estudio balístico y, el esquema fotográfico con diagramación de trayectorias.

Dispuesto el cierre de la investigación, calificó el mérito de la instrucción con cesación de procedimiento a favor de los investigados, decisión que soportó en la valoración y análisis de los medios de prueba allegados al proceso. Ahora bien, frente a la posible impugnación de competencia, pues en su criterio la autoridad que debe conocer del asunto es la Fiscalía General de la Nación y no la Jurisdicción Penal Militar, es preciso señalar que la discusión en relación con la transgresión de derechos fundamentales a través de una decisión judicial es admisible únicamente en el escenario del proceso en que se expide, de manera que sólo por excepción, cuando a pesar de haberse agotado todos los medios disponibles subsista el quebranto constitucional, resulte válido acudir al mecanismo de la acción de tutela.

Cuestión que de acuerdo con lo verificado en el asunto penal no ocurrió, toda vez que si bien en su calidad de ofendida otorgó poder para constituirse como parte civil, también lo es que la misma nunca se presentó, razón por la cual la protección que ahora reclama a través del mecanismo de amparo constitucional no procede, ya que su naturaleza no es la de una instancia creada para suplir los mecanismos de defensa judicial dispuestos por el legislador al interior de las actuaciones, ni mucho menos para subsanar los descuidos o negligencias de las partes.

En este sentido reitera la Sala, de haberse constituido en parte civil, ello le habría posibilitado actuar en los términos y condiciones similares a como lo pueden hacer los demás sujetos procesales para garantizar el respeto al principio de legalidad, la observancia del debido proceso y, en últimas, asegurar el cabal cumplimiento de los fines del Estado y el acceso efectivo a la administración de justicia. Como consideración adicional debe precisarse que el proceso penal aún no ha concluido, pues no obstante que la Fiscalía 15 Penal Militar calificó el mérito de la instrucción con cesación de procedimiento, tal decisión está pendiente de ser revisada a través del grado jurisdiccional de la consulta, circunstancia que impide la intervención del juez constitucional, por ser un asunto propio de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior Militar. 5.

En lo relacionado con la Defensoría del Pueblo, tampoco es dable pregonar desconocimiento alguno a los derechos fundamentales reclamados, toda vez que en las oportunidades en que la accionante ha comparecido a solicitar asesoría, ha sido atendida. Así se verifica de la respuesta y pruebas suministradas por dicha entidad, las que permiten determinar que BEATRIZ ÁVILA DE ROJAS ha acudido a esa dependencia en dos ocasiones.

La primera, el 8 de agosto de 2003 para recibir asesoría en lo relacionado con el trámite que debía realizar ante Medicina Legal para la entrega del cadáver y la presentación de la denuncia ante la Fiscalía General de la Nación. La segunda, el 25 de julio de 2005, por cuanto “ …a mi no me han pagado ninguna ayuda ya (sic) a otros vecinos le pagaron, ya pase toda la documentación a las entidades pero no sabía que había que pasar a la red de solidaridad”, solicitudes que fueron analizadas y tramitadas de acuerdo a lo de su competencia. 6.

Respecto de la inconformidad por las labores realizadas por la Fiscalía General de la Nación, la Dirección Seccional de Fiscalías de Bucaramanga y la Coordinación de las Fiscalías de la misma ciudad, la conclusión a la que se llega es que tampoco ha existido vulneración o amenaza a sus derechos fundamentales. Para el efecto, debe tenerse en cuenta que con el propósito de atender en debida forma el derecho de petición que radicara la demandante ante el ente acusador, encaminado a que la investigación penal por la muerte de su hijo se remitiera a la justicia ordinaria, la Dirección Seccional de Fiscalías designó a la Jefe de la Unidad Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de la ciudad de Bucaramanga, autoridad que luego de un amplio despliegue de actividades, concluyó que: “A juicio de esta Delegada se considera que se agotó el material probatorio posible que determinaron la competencia en la Justicia Penal Militar y su presencia en el lugar y momento de los hechos se justificaba no solo por su deber constitucional, sino por la orden de operación que les permitió los registros de control militar desde el 1 de agosto de 2003 en el lugar de los hechos, circunstancia que comparte la Señora Procuradora en el alegato último presentado ante la Fiscalía Primera del Tribunal Militar que pide confirmar la cesación de procedimiento por cuanto “…los uniformados a cargo de la seguridad del municipio de Charta no sólo obraron en cumplimiento de su deber legal sino en defensa propia.” (…) Por lo tanto, estando el proceso en el Tribunal Penal Militar para conocer la consulta de la decisión de cesación de procedimiento decretada por su inferior jerárquico, por ser la Justicia Penal Militar la competente para conocer de estos hechos, remitiremos copia de esta respuesta, así como del derecho de petición a instancias de la señora ÁVILA ROJAS del cual se le corre traslado para que se pronuncie sobre el cambio de competencia que constituye el objeto central de su solicitud y en el caso de que comparta esta tesis, se remita la actuación a la Unidad Nacional de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación”.

Conforme viene de verse, la solicitud de la demandante fue resuelta de manera oportuna, eficaz, de fondo y congruente con lo pedido, independientemente de que con ella no se cumplieran sus expectativas. 7. En relación con el Consejo Superior de la Judicatura, la Procuraduría General de la Nación y la Policía Nacional, tampoco puede pregonarse vulneración o amenaza a sus derechos fundamentales.

Ello por cuanto si de las pruebas allegadas se demostró que la señora BEATRIZ ÁVILA DE ROJAS ninguna solicitud ha dirigido a dichas entidades, mal puede pretender el amparo de un derecho que no ha ejercido. 8. Resta señalar que si bien es cierto, a las víctimas les asisten los derechos a la verdad, justicia y reparación, estas garantías, a pesar de su actual evolución jurisprudencial, no pueden convertirse en una excusa para deslegitimar actuaciones judiciales cumplidas con apego al procedimiento penal, más aún cuando no se han hecho uso de los medios idóneos de defensa judicial, como lo era en este caso constituirse en parte civil dentro de la actuación penal para obtener, no sólo la indemnización de los perjuicios ocasionados por la conducta punible, sino en cuanto sujeto así reconocido, intervenir en el proceso activamente en aras de la protección que ahora reclama a través del mecanismo de amparo constitucional.

A pesar de que la demanda de tutela no procede, se dispondrá la compulsa de copias de esta decisión con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, para la investigación disciplinaria a que haya lugar, por la posible falta a los deberes profesionales por parte del abogado Erasmo Garavito Vargas.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Negar la demanda de tutela presentada por la señora BEATRIZ ÁVILA DE ROJAS, por las razones a que se hizo alusión en la parte considerativa del presente fallo. 2.

Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Compulsar copias de esta decisión con destino a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Santander, para la investigación disciplinaria a que haya lugar, por la posible falta a los deberes profesionales por parte del abogado Erasmo Garavito Vargas. 4.

Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, si no fuere impugnado. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Así, lo estableció la Corte Constitucional en Sentencia T-1160A de 2001, en los siguientes términos: “c) la respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1.

Oportunidad. “. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado. 3. Ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición”. En idéntico sentido, esta Corporación preciso que: “ el derecho de petición comprende no sólo la manifestación de la administración sobre el objeto de la solicitud, sino también el hecho de que dicha manifestación constituya una solución pronta del caso planteado.

El derecho fundamental a la efectividad de los derechos (C.P. Arts. 2º y 86) se une en este punto con el principio constitucional de la eficacia administrativa (art.209) ( ) Por lo menos tres exigencias integran esta obligación. En primer lugar, la manifestación de la administración debe ser adecuada a la solicitud planteada en segundo lugar, la respuesta debe ser efectiva para la solución del caso que se plantea y finalmente, la comunicación debe ser oportuna ”. sentencia T-220 de 1994. 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia