CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 49.847 MARÍA NOEMY LÓPEZ DE PINO Y OTROS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 268. Bogotá, D.C., veinticinco de agosto de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta, a través de apoderado, por María Noemy López De Pino, Alicia Del Socorro Correa, María Omaira Grajales Osorio, María Aida Orozco, Ana Matilde Mesa, Cecilia Arcila González, Carlina Rodas Londoño, María Nadime Vélez Villada, María Isaura Ocampo, Luz Dary Largo, Ana Ruby Martínez Galindo, Gloria Inés Zuluaga De Flórez, Dora Cecilia Franco Giraldo, María Nohemy López Santa, Ayda Luz Loiza Castañeda y Gloria Inés Gutiérrez Delgado, en relación con el fallo proferido el 8 de julio de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MANIZALEZ, mediante el cual les negó el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, igualdad, mínimo vital, al pago completo del salario y no se desmejorado laboralmente, presuntamente conculcados por el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y EL DEPARTAMENTO DE CALDAS.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por los accionantes, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “2.1. Expuso el accionante que mediante el Decreto 471 del 16 de junio de 1980, se creó la PRIMA DE SERVICIOS para los empleados del Departamento de Caldas, hecho en virtud del cual los docentes ya mencionados, acudiendo al derecho de petición, solicitaron ante la Gobernación de Caldas el reconocimiento y pago de la prima de servicios, circunstancia ante la cual el citado funcionario se pronunció en el sentido de afirmar que “si el Ministerio de Educación Nacional decide reconocer las primas solicitadas en el derecho de petición y apropia los recursos necesarios, la Entidad Territorial procederá conforme lo establezca el Ministerio de Educación Nacional”, situación que determinó que el accionante se viera obligado a interponer una acción de tutela, en tanto que, en su criterio, al no reconocerse a sus poderdantes el pago por concepto de la correspondiente prima, se están vulnerando sus derechos al trabajo, a la igualdad, al mínimo vital, a recibir su salario completo y a no ser desmejorados laboralmente.” 2.

En el trámite de la acción constitucional, en primera instancia, acudieron la entidades demandadas, cuya información sintetizó el a quo así: “2.3.1. La Apoderada Judicial de la Secretaría de Educación de Caldas, estando dentro del término legal, allegó escrito de contestación arguyendo que la citada prestación de carácter extralegal fue creada mediante el Acuerdo 0471 de 1980 con sustento en las facultades concedidas por la Ordenanza número 005 de 1979.

No obstante lo anterior, mediante providencia número 2005-02605 del tres (3) de mayo de dos mil siete (2007), proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, se declaró la nulidad del Acuerdo ya referido, decisión que fue impugnada y posteriormente confirmada en sentencia del cuatro (4) de marzo de dos mil diez (2010), por la Sección Segunda del Consejo de Estado, fallo que además fue adicionado en el sentido de ordenar la inaplicación de la Ordenanza número 005 de 1979, suceso que según la apoderada de la Secretaría de Educación Departamental convierte el líbelo en una situación de carácter eminentemente legal, lo que deja sin sustento jurídico la afirmación de vulneración de potestades de índole fundamental, razón por la que solicita declarar improcedente la presente acción. 2.3.2.

El accionado Ministerio de Educación Nacional, pese a haber sido notificado a tiempo, omitió allegar escrito de contestación.” 3. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, a través del fallo reseñado, negó el amparo solicitado, pues consideró que la acción de tutela no es procedente para reclamar el reconocimiento o pago de prestaciones laborales, existen otros mecanismos ante la jurisdicción laboral o contenciosa administrativa, no se aportaron elementos de conocimiento para verificar la veracidad de los derechos reclamados, y, porque lo pretendido conlleva la orden de cumplimiento de una ordenanza que fue de anulada por disposición judicial. 4.

En escrito signado, por el apoderado de las demandantes, se impugnó el fallo reseñado bajo similares consideraciones a las esbozadas en el libelo de tutela. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otra vía judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados. De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores.

Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

La demanda se dirigió a reprochar que las entidades demandadas no han reconocido y pagado a favor de las demandantes la prima de servicios creada mediante Decreto 471 del 16 de junio de 1980, a favor de los empleados del Departamento de Caldas, acto emitido con fundamento en la Ordenanza N° 005 de 1979, determinaciones que fueron declaradas nulas mediante providencias del 3 de mayo de 2007 y 4 de marzo de 2010, expedidas por el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas y el Consejo de Estado, respectivamente.

Para resolver el asunto la Sala debe reiterar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando éstos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios dentro del proceso para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo, estudio que debe ser idóneo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, que es, el asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad a lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. De acuerdo con lo anterior, la misma disposición superior, en casos extraordinarios en los cuales la falta de amparo inmediato generaría un perjuicio irremediable al titular del derecho, admite la procedibilidad de la tutela como mecanismo transitorio, hasta tanto la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo o Laboral Ordinaria, se pronuncie.

Sin embargo, de cualquier forma hay que tener en cuenta dentro de este último evento, que la inexistencia de canales judiciales en los cuales debatir las pretensiones de las demandantes excluye la procedencia transitoria de la tutela, puesto que ésta no se puede conceder temporalmente cuando ya no existen otras vías procesales adecuadas para tramitar las peticiones del presunto afectado.

De esta forma, la Sala advierte que para debatir la juridicidad de los actos administrativos particulares y concretos, las demandantes cuentan en el ordenamiento jurídico con las acciones ante las Jurisdicciones Contencioso Administrativa o Laboral Ordinaria, las cuales son especializadas para resolver el asunto sub examine y provistas de órganos competentes que, al igual que el juez de tutela, tienen la misión de preservar el orden constitucional, ante la cual, en efecto tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo cuestionado en esta sede.

Esta opción, impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, pues como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: “ En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: ““ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”.

Sentencia T-533 de 1998 ” Y es que no se puede pasar por alto que la acción de tutela sólo se pude ejercer para la defensa de derechos ciertos e indiscutibles, si dichas condiciones no resulta procedente el amparo, en tal sentido la Corte Constitucional en la sentencia T-1741 de 2000, indicó: “Si bien la anterior consideración es el punto de partida para el adecuado empleo de la acción de tutela por parte de todos los administrados, también se debe tener en cuenta que se parte del supuesto de un derecho cierto y reconocido, respecto del cual el particular ya tiene unos privilegios y unas garantías que puede hacer cumplir, ya sea con el simple ejercicio del mismo, o mediante el empleo de las vías judiciales que para el efecto ha establecido el legislador.

No obstante, no sucede lo mismo cuando el derecho respecto del cual se reclama la protección por esta vía, no se ha definido o no ha sido reconocido al actor, al punto que su titularidad resulta incierta. Ante tales eventualidades, el juez constitucional no puede entrar a suplir las actuaciones y competencias de otras autoridades, las cuales en desarrollo de sus actuaciones administrativas o judiciales son las únicas autorizadas y legitimadas para ello.” En el caso de estudio, el fundamento legal con base en el cual se reclama y fue creada la prima de servicios demandada a favor de las accionantes, fue declarado nulo por las decisiones judiciales ya referenciadas, en consecuencia, el reclamo constituye un debate de naturaleza legal, en cuanto se debe primero permitir que la autoridad competente defina si es procedente, atendiendo a las circunstancias de cada caso, ordenar el reconocimiento y pago de la prestación, ya que en las actual situación no constituye un derecho cierto e indiscutible a favor de aquellas.

En este panorama, corresponde a la autoridad judicial competente, en desarrollo del procedimiento que corresponda, verificar si la prima de servicios demandada sí es un derecho cierto e indiscutible a favor de las demandantes, pero no pretender que por este mecanismo residual, breve y sumario, se aborde un análisis jurídico de tal naturaleza.

Además, en principio no se advierte que con la situación planteada se desconozcan derechos fundamentales de las accionantes, por lo menos, se reitera, no se trata de garantías ciertas e indiscutibles, máxime cuando la determinación cuestionada de las autoridades demandadas se fundamenta en decisiones judiciales que deben ser respetadas y acatadas por la comunidad en general, y si alguna controversia se permite en su contra, debe ser surtida ante los funcionarios competentes y no ante el juez constitucional en sede de tutela.

Ahora bien, lo que pretende el apoderado de las accionantes que por este medio se les reconozca a su favor, son prestaciones constitutivas de acreencias laborales en contra de la entidad accionada, aspectos frente a los cuales, la procedencia de la acción de tutela es excepcional, sólo cuando se demuestre que por la no intervención del juez de tutela se puede ocasionar un perjuicio irremediable, como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia. En tal sentido la Corte Constitucional, en sentencia T-1241 de 2008, señaló: La Corte Constitucional ha sido consistente en sostener que la acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento de derechos laborales  pues, por su naturaleza excepcional y subsidiaria, ésta no puede reemplazar las acciones ordinarias creadas por el legislador para resolver asuntos de naturaleza litigiosa.

Al respecto ha señalado: “El reconocimiento y pago de prestaciones sociales de tipo económico, por la clase de pretensiones que allí se discuten, persiguen la definición de derechos litigiosos de naturaleza legal. “Resulta, entonces, ajeno a la competencia de los jueces de tutela entrar a decidir sobre los conflictos jurídicos que surjan alrededor del reconocimiento, liquidación y orden de pago de una prestación social, por cuanto para ello existen las respectivas instancias, procedimientos y medios judiciales establecidos por la ley; de lo contrario, se desnaturalizaría la esencia y finalidad de la acción de tutela como mecanismo de protección especial pero extraordinario de los derechos fundamentales de las personas y se ignoraría la índole preventiva de la labor de los jueces de tutela frente a la amenaza o vulneración de dichos derechos que les impide dictar órdenes declarativas de derechos litigiosos [1] de competencia de otras jurisdicciones” [2].

No obstante, si los medios ordinarios de defensa judicial no resultan aptos, idóneos y eficaces para la protección del derecho o de los derechos fundamentales violados o amenazados, es evidente que de manera excepcional la acción de tutela se impone como el instrumento idóneo para salvaguardarlos, teniendo en cuenta que la jurisprudencia ha reiterado el vínculo estrecho que une al mínimo vital y la vida digna con la recepción de ciertas acreencias prestacionales.

Así se señaló, por ejemplo, en la sentencia T-033 de 2002 [3], de la que vale la pena destacar el siguiente argumento: “(…) Sin embargo, aunque dicha acción laboral constituye un remedio integral para la protección de los derechos fundamentales relacionados con el reconocimiento de una pensión, su trámite procesal - que ante situaciones normales es considerado eficaz en la protección de los derechos- puede no resultar idóneo para la obtención de los fines que se persiguen, atendiendo las circunstancias fácticas del caso concreto o la situación personal de quien solicita el amparo.

De esta forma, si se controvierte un asunto de esta naturaleza a través de la acción de tutela, el juez constitucional debe evaluar y calificar el conflicto planteado, para determinar si el medio alternativo de defensa judicial con el que cuenta el accionante es lo suficientemente expedito para proteger sus derechos fundamentales, pues de lo contrario, debe ser protegido inmediatamente a través de la acción de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable”.

En efecto, dicho enfoque ha sido adoptado por la Corporación en eventos en donde se comprueba la existencia de personas en circunstancias de debilidad manifiesta, que dependen económicamente de la prestación reclamada y que carecen de capacidad económica para garantizarse su propia subsistencia [4]. Así pues, la determinación de la procedencia excepcional de la acción de tutela exige del juez un análisis de la situación particular del actor, con el fin de determinar si el medio de defensa judicial ordinario es lo suficientemente expedito para proteger sus derechos fundamentales y si se está frente a la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual el conflicto planteado trasciende el nivel puramente legal para convertirse en un problema de carácter constitucional [5].

Y es que adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “ Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que el perjuicio irremediable no se demostró en cabeza de cada una de las demandantes, pues si bien su apoderado, lo esbozó como fundamento del deprecado amparo de manera transitoria, lo cierto es que no cumplió con la carga argumentativa y probatoria para demostrar en cada caso en particular de sus representadas, en qué forma por la no intervención del Juez de tutela se pone en peligro su subsistencia y la de su familia.

Al respecto no se puede pasar por alto que en la demanda se afirmó que cada una de las accionantes hace parte de la planta de personal Docente del Departamento de Caldas, es decir, que perciben salarios y demás prestaciones laborales por la labor que desempeñan, lo que necesariamente conduce a establecer que si el juez de tutela no interviene no se va a ver afectada su subsistencia ni la de sus familias.

En síntesis, considerando que las accionantes cuentan con otros medios de defensa judicial, no plantearon en debida forma, ni demostraron la existencia de un perjuicio irremediable, no se trata de derechos ciertos e indiscutibles y la Sala no advierte que se encuentren en tales circunstancias que amerite la intervención transitoria del juez constitucional, la decisión que se impone es confirmar el fallo impugnado proferido el 8 de julio del año que avanza por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES que negó el amparo constitucional deprecado, a través de apoderado, por las demandantes María Noemy López De Pino, Alicia Del Socorro Correa, María Omaira Grajales Osorio, María Aida Orozco, Ana Matilde Mesa, Cecilia Arcila González, Carlina Rodas Londoño, María Nadime Vélez Villada, María Isaura Ocampo, Luz Dary Largo, Ana Ruby Martínez Galindo, Gloria Inés Zuluaga De Flórez, Dora Cecilia Franco Giraldo, María Nohemy López Santa, Ayda Luz Loaiza Castañeda y Gloria Inés Gutiérrez Delgado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. - NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992 � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Ver las sentencias: T- 1277 de 2005, T- 771 de 2004, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-057 de 1999, T-554 de 1998, T-414 de 1998, T-235 de 1998, T-331 de 1997, T-273 de 1997, T-026 de 1997 y T- 287 de 1995. � Vid. sentencia T-537 de 2003. � Sentencia T-766 de 2006, Corte Constitucional. � Corte Constitucional.

Sent. T. 823 de 1999. _1247636078.doc