República de Colombia Impugnación 49834 A/. MARTHA GÓMEZ CUERVO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 294 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de dos mil diez (2010) VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 6 de agosto de 2010 proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante el cual declaró improcedente la acción de tutela invocada por MARTHA GÓMEZ CUERVO contra la Fiscalía General de la Nación y Comisión Nacional de Administración de Carrera, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, dignidad humana, trabajo, debido proceso e igualdad.
I.
ANTECEDENTES Fueron reseñados los hechos por el a quo, así: “1. En el año 1994, la Fiscalía General de la Nación convocó a proceso de selección para proveer ‘los cargos de las unidades locales’.
2. MARTHA GÓMEZ CUERVO concursó para el cargo de profesional universitario I. 3. Según la actora, en el mencionado proceso se hicieron algunas modificaciones, entre ellas, ‘se homologó el proceso y requisitos para los cargos a proveer como profesional universitario el de Fiscal Local’. 4. Así las cosas, mediante Resolución No. 0-1072 del 16 de junio de 1994 ‘por la cual se hacen unos nombramiento en provisionalidad’, el entonces Fiscal General de la Nación nombró, entre otros, a MARTHA GÓMEZ CUERVO, en el cargo de ‘Fiscal Local en la Dirección Seccional de Bogotá’; habiendo tomado posesión, el 13 de julio de 1994.
5. MARTHA GÓMEZ CUERVO fungió como Fiscal Local hasta el 24 de marzo de 2010, fecha en que fue retirada, en virtud de los nombramientos efectuados con ocasión del concurso de méritos convocado en el año 2007. Sin embargo, fue nombrada como profesional universitario’ del Cuerpo Técnico de Fiscalía de Tunja por ser éste cargo para el que en el año 1994 concursó. 6.
En el año 2007, MARTHA GÓMEZ CUERVO solicitó a la Comisión Nacional de la Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, su inscripción en el Registro Único de Inscripción en Carrera –RUIC-, como Fiscal Delegada ante los Jueces Municipales o Promiscuos (Fiscal Local). 7. Mediante Resolución No. 0451 del 30 de octubre de 2007, la Comisión en mención negó la reclamación; decisión contra la que se interpuso recurso de reposición. 8.
La Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, mediante Resolución No. 1002 del 24 de junio de 2008, revocó la No. 0451 de 2007 y ordenó la inscripción en el Registro Único de Inscripción en carrera –RUIC- a MARTHA GÓMEZ CUERVO, pero en el cargo de profesional universitario I, luego de considerar que nunca fue designada Fiscal Local en propiedad. 9.
Posteriormente, como se mencionara con antelación, el 24 de marzo de 2010, MARTHA GÓMEZ CUERVO es retirada del cargo de Fiscal Local. En tal virtud, en consideración a los derechos de carrera que le fueron reconocidos en la resolución No. 1002 del 24 de junio de 2008, emitida por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, fue nombrada en el cargo de profesional universitario I del Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación- Seccional Tunja. 10.
La accionante se hizo parte en la convocatoria del año 2007, habiendo concursado para ocupar los cargos de Fiscal Seccional y Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, ocupando en la lista de elegibles los puestos 1215 y 832, respectivamente.
11. MARTHA GÓMEZ CUERVO considera que han existido irregularidades en el actuar de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, que se concretan así: i) ordenó inscribirla en un cargo de inferior categoría al que venía desempeñando desde hace 15 años (Fiscal Local), con funciones ajenas a su perfil profesional, para un área a la que jamás concursó y le ordena prestar sus servicios en una entidad (Cuerpo Técnico de Investigaciones), que no tiene implementado el sistema de carrera. ii) No le era posible relevarla de Fiscal Local, hasta tanto no se produjera su nombramiento como Fiscal Seccional y/o Delegada ante el Tribunal, por encontrarse en la lista de elegibles. 12.
Aduce la accionante que en el actuar de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, consistente en nombrarla como profesional universitario I, agravado al hecho de que se hizo para la ciudad de Tunja, ha afectado gravemente su economía y estabilidad afectiva, pues el sueldo es menor, su traslado a la ciudad antes mencionada le impidió la adquisición de compromisos económicos adicionales (pago de arriendo, transportes, entre otros) ya que su residencia era en la ciudad de Bogotá; y se vio en la necesidad de alejarse de sus padres. 13.
Esta situación la ha obligado a tener que solicitar licencia no remunerada para atender obligaciones en la ciudad de Bogotá, como salud de su progenitora. Por lo anterior solicitó: - se revoquen los actos administrativos mediante los cuales se le negó el derecho que tiene que hacer parte del Registro Único de Inscripción en Carrera –RUIC- en el cargo de Fiscal Local.
Y en consecuencia, se ordene a la Fiscalía General de la Nación- Comisión Nacional de la Administración de la Carrera, proceda a su inscripción en el Registro en mención en el cargo de Fiscal Local. -Que la inscripción en el cargo de Fiscal Local se mantenga hasta tanto se materialice su ascenso al de Fiscal Seccional y/o Delegada ante el Tribunal, para los cuales se encuentran en la lista de elegibles. -Atendiendo a que superó la prueba de conocimientos para desempeñarse como Fiscal Seccional y delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, se materialice su designación en alguno de estos cargos. -Se cancelen los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir y los perjuicios que se le han causado.” II.
RESPUESTA DE LA ACCIONADA La apoderada especial de la Fiscalía General de la Nación demandó en su respuesta la improcedencia del amparo demandado, toda vez que: (i) la desvinculación de la actora obedeció a la implementación del régimen de carrera, dándose lugar a su designación en el cargo al cual tenía derecho -profesional universitario-;
(ii) el hecho de que se haya desempeñado como Fiscal Local por 15 años no le genera un derecho de carrera, puesto que su nombramiento fue en provisionalidad; (iii) si bien la actora participó en las convocatorias del año 2007, para las categorías de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior y del Circuito, no alcanzó a ocupar una de las plazas para las cuales fue realizado el concurso, debiendo entonces esperar que se agoten las designaciones de quienes ocuparon un mejor lugar;
(iv) no se ha causado un perjuicio irremediable, toda vez que a la accionante se le reconoció su derecho al trabajo en el cargo de profesional universitario I; y, (v) cuenta con otro mecanismo de defensa, este es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. III. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante providencia del 6 de agosto de 2010, negó por improcedente la petición de amparo elevada al considerar que: (i) el acto mediante el cual se le reconoció a la actora el derecho a ocupar en propiedad el cargo de Profesional Universitario fue la resolución No. 1002 del 24 de junio de 2008, deviniendo así la demanda de amparo contraria al principio de inmediatez, toda vez que han trascurrido más de dos años desde su emisión;
(ii) de cara al presunto derecho que le puede asistir con ocasión del concurso de méritos del año 2007, aún se encuentra en el registro de elegibles; y, (iii) su traslado de ciudad es un asunto netamente administrativo que debe ser debatido y coordinado directamente por la Fiscalía General de la Nación, a través de sus seccionales. III. IMPUGNACIÓN Es y ha sido criterio pacífico de la Sala que aún cuando la actora MARTHA GÓMEZ CUERVO no manifestó las razones de su inconformidad con el fallo de primer grado, esta omisión no es óbice para que se entre a desatar la alzada, como quiera que en el procedimiento preferente y sumario previsto para la acción de tutela en el Decreto 2591 de 1.991, que está orientado a la eficacia y prevalencia del derecho sustancial, no se contempló el deber de sustentar los motivos del disenso.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debidamente prevalida de competencia se encuentra la Corte para conocer del recurso toda vez que la decisión fue proferida por la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito siendo la Corte su superior funcional. Inicialmente, dígase que dos son los problemas jurídicos que se plantean en el libelo tutelar frente los cuales esta Célula considera hacer un análisis individual en aras de dar puntual respuesta a las quejas propuestas. i) De la desvinculación y petición de reintegro De cara a la solicitud de reintegro impetrada por la quejosa, una ve se dio por terminado su vínculo laboral con ocasión de la designación en período de prueba de quien ocupó un lugar en el registro de elegibles luego de haber superado el concurso de méritos dispuesto para tal efecto en el 2007 y, su presunto derecho a ocupar el cargo de Fiscal Local con ocasión del proceso de implementación de la carrera del año 1994, resátese que resulta improcedente el instrumento constitucional al contar con otros mecanismos de defensa judicial.
En forma sencilla dígase: tiene la accionante a su haber el instrumento judicial idóneo, el que no es distinto a acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa a proponer su tesis, no resultando legítimo que pretenda crear alternativamente otra vía para tratar las desavenencias respecto de la decisión atacada; al respecto, repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 1° que consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que ni de lejos ni de cerca se avizora al interior del paginarlo, a pesar de los argumentos que expone tendientes a demostrar la presencia de circunstancias familiares y económicas que la hacen merecedora de una especial protección. De manera especial la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente contra el acto administrativo mediante el cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, con la posibilidad de solicitar su suspensión, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda y la que puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem.
Más aún cuando esta Colegiatura no considera que la desvinculación se ofrezca -al menos abiertamente- inconstitucional o trasgresora de derechos fundamentales, pues ella simplemente es el resultado lógico de la implementación del régimen de carrera en la Fiscalía General de la Nación y de manera particular el derecho a ocupar cargos públicos de quien habiendo participado y superado las diversas etapas de un concurso de méritos e integrado el registro de elegibles debe ser llamado a ocupar una de las plazas de la planta de personal de la institución convocante.
Máxime cuando para el cargo que reclama, no participó en el proceso de selección –lo hizo para el de fiscal seccional y delegado ante el Tribunal Superior- ni se encuentra acreditado que haya sido designada en propiedad en el año 1994, por el contrario de acuerdo con las pruebas aportadas se advierte que lo fue en provisionalidad. Es por lo anterior por lo que no se justifica la intervención del juez constitucional para impartir la orden al nominador de la institución en el sentido de reintegrar a MARTHA GÓMEZ CUERVO. ii) Del nombramiento Ahora bien, se tiene que la actora al tiempo que cuestionó su desvinculación, reclamó su designación en alguno de los cargos para los que aplicó e integra la lista de elegibles - fiscal seccional y delegada ante el Tribunal Superior- por lo que frente a este tema y dado el cercano vencimiento del registro, la Sala -como lo ha venido haciendo en oportunidades pasadas- habrá de conceder el amparo, pero tan sólo de cara –por ahora- al de Fiscal Seccional.
Esta Célula Judicial de manera pacífica ha venido concediendo el amparo demandado por ciudadanos y ciudadanas que habiendo integrado el registro de elegibles no eran designados en las respectivas plazas para las cuales participaron, ello atendiendo principios básicos que inspiran el Estado Social de Derecho y que proscriben -entre otras cosas- que aquéllos deban permanecer en la indefinición de los distintos asuntos administrativos que le conciernen ante lo incierto de los distintos plazos.
Conclusión a la que se arribó atendiendo la relación intrínseca con el derecho fundamental a un debido proceso, como límite al poder del Estado y garantía de protección de los derechos del individuo, en la medida que ninguna autoridad puede -sin esperar control- ejercer la función pública a su arbitrio, sin ceñirse con rigor a los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política que en últimas persiguen privilegiar la vigencia de un orden justo.
Fue así como se partió de la razón de ser del concurso de méritos, es decir, como mecanismo que permitiera el ingreso al aparato burocrático del Estado y el ascenso en el mismo por aquellas personas que dadas sus capacidades, cualidades y habilidades hayan obtenido la mayor calificación, concepción derivada de la interpretación normativa de los artículos 13, 40 num. 7 y 125 de la Carta Constitucional, último que en reciente oportunidad fue desarrollado al estudiarse la exequibilidad del Acto Legislativo No. 01 de 2008: “Dada la categoría de principio constitucional que le corresponde, en la providencia citada la Corte concluyó que “en el estado social de derecho la carrera administrativa constituye un principio constitucional y como tal una norma jurídica superior de aplicación inmediata, que contiene una base axiológico-jurídica de interpretación, cuyo desconocimiento vulnera la totalidad del ordenamiento constitucional” y, más adelante, precisó que “…siguiendo los presupuestos que definió la jurisprudencia como esenciales para la configuración de un principio de rango constitucional, al analizar el contenido y alcance de lo dispuesto en el artículo 125 de la Carta, el intérprete puede, sin lugar a equívoco, reivindicar la carrera administrativa como un principio del ordenamiento superior, que además se constituye en cimiento principal de la estructura del Estado, a tiempo que se erige en instrumento eficaz para la realización de otros principios de la misma categoría, como los de igualdad e imparcialidad, y de derechos fundamentales tales como el consagrado en el numeral 7º del artículo 40 de la Constitución, que le garantiza a todos los ciudadanos, salvo las excepciones que establece la misma norma superior, el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos” Así las cosas, como lo estimó la Corporación, en otra oportunidad, “el Constituyente, al redactar el artículo 125 de la Carta, y consagrar en su texto como regla general de la administración pública, la aplicación del sistema de carrera administrativa a los servidores del Estado, lo que hizo fue hacer compatibles los componentes básicos de la estructura misma del aparato que lo soporta, con los principios y fundamentos del Estado Social de Derecho” De igual manera, se analizó cómo la entidad accionada debía sujetarse a las decisiones de la Corte Constitucional en orden a culminar la aplicación del sistema de carrera mediante los concursos públicos de méritos, considerando además la reglamentación especial que la cobija pero no la excluye del obedecimiento de las preceptivas constitucionales.
“5. La constitucionalidad condicionada de las disposiciones acusadas. En el presente caso le corresponde a la Corte determinar (i) si el artículo 70 de la Ley 938 de 2004 vulnera las normas constitucionales que establecen que los empleos en las instituciones del Estado y, por consiguiente en la Fiscalía General de la Nación, son de carrera, así como los derechos fundamentales protegidos a través del régimen de carrera; y (ii) si el segundo inciso del artículo 76 de la Ley 938 de 2004 vulnera el derecho al debido proceso de los servidores de la Fiscalía que ocupan en provisionalidad cargos de carrera.
El artículo 70 de la Ley 938 de 2004 regula la provisión de los cargos de carrera en la Fiscalía General de la Nación. En su primer inciso la disposición establece que, como regla general, los nombramientos en la entidad se deben realizar en propiedad, después de superado el período de prueba. También determina que si esto no fuera posible el nombramiento se hará mediante encargo.
El inciso está en armonía tanto con las disposiciones constitucionales que establecen la estructura de la Fiscalía General de la Nación, como con el artículo 125 de la Constitución que dispone que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. La norma determina el acceso a los cargos de la Fiscalía mediante un concurso de méritos, con lo cual se ajusta a los principios que rigen la administración pública.
El acceso a los cargos mediante concurso de méritos cumple una doble función. Por una parte, garantiza tanto la protección del derecho de acceso al desempeño de funciones públicas en condiciones de igualdad, como el derecho a la estabilidad laboral. Por la otra, vela por el óptimo funcionamiento del servicio público, principio que debe ser garantizado por la Fiscalía General de la Nación como parte de la rama judicial.
De otro lado, el segundo inciso del artículo 70 de la Ley 938 de 2004 establece una excepción a la regla general sobre la provisión de cargos mediante concurso, al permitir el nombramiento de funcionarios en provisionalidad cuando el nombramiento en propiedad no fuere posible. No obstante, hace la salvedad de que ese nombramiento en ningún caso genera derechos de carrera.
A su vez, el artículo 76 regula el retiro de los funcionarios, y su inciso segundo, demandado en esta oportunidad, establece que para los cargos distintos a los de carrera el retiro es “objeto de la facultad discrecional del nominador”. La Corte advierte que tanto del inciso segundo del artículo 70 como del inciso segundo del artículo 76 se han derivado interpretaciones y situaciones cuya inconstitucionalidad salta a la vista.
Ciertamente, el segundo inciso del artículo 70 de la Ley 938 de 2004 se ha convertido en la regla general en la Fiscalía General de la Nación para lo que tiene que ver con los nombramientos de sus servidores, ya que aún no se ha realizado los concursos de méritos para la provisión de los cargos de carrera. De la misma manera, el segundo inciso del artículo 76 se ha interpretado en la práctica en el sentido de que la facultad discrecional del nominador solamente excluye de su ámbito de aplicación a los funcionarios que se encuentran inscritos en carrera, circunstancia que ha motivado que, en forma habitual, los servidores de la Fiscalía nombrados en provisionalidad sean retirados discrecionalmente por el nominador, sin acto motivado que especifique las razones del servicio que justifican la desvinculación. En la sentencia T-131 de 2005, a la que se hace alusión en el acápite 3 de esta providencia, se constató que aun cuando la regla general sobre la provisión de cargos en la Fiscalía General de la Nación establece que los nombramientos deben ser en propiedad, dicha entidad no ha realizado todavía los concursos de mérito respectivos para proveer sus cargos.
Por lo tanto, la mayoría de los cargos en la Fiscalía General de la Nación se encuentran ocupados en provisionalidad. Así, la excepción a la norma contemplada en el segundo inciso del articulo 70 de la Ley 938 de 2004 -“excepcionalmente, cuando no fuere posible proveer dicho cargo en la forma anteriormente descrita, se procederá al nombramiento en provisionalidad, el cual en ningún caso generará derechos de carrera”-, se ha convertido en la regla general, lo que genera una vulneración directa a los derechos fundamentales de las personas que desean acceder a la carrera de la Fiscalía General de la Nación en condiciones de igualdad.
De la misma manera, dicha situación vulnera los artículos 125 y 253 de la Constitución, al ir en contravía de los principios que orientan el ejercicio de la función pública en la Fiscalía General de la Nación. Al respecto cabe reiterar que, al momento de proferir la sentencia T-131 de 2005, la Corte constató que ya habían sido superados los obstáculos que, según la Fiscalía General de la Nación, le impedían realizar los concursos.
Igualmente, es importante repetir que el artículo 5 del Acto Legislativo 03 de 2002 dispone que “el nuevo sistema deberá entrar en plena vigencia a más tardar el 31 de diciembre de 2008”. Por lo tanto, la nueva estructura de la Fiscalía General de la Nación debe estar en pleno funcionamiento para ese momento, fecha que constituye también un plazo límite razonable, además de claro, preciso y pertinente, para que el régimen de carrera se encuentre implementado a cabalidad en esa entidad, o sea, para que éste haya culminado.
De acuerdo con lo anterior, a la luz de la Constitución es incompatible con la Carta que todavía no se haya implementado el sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación, ya que esto conlleva la vulneración de los derechos a la igualdad y al debido proceso, así como la vulneración de los principios constitucionales que rigen el acceso por mérito a la función pública.
Sin embargo, declarar inconstitucional la norma que refiere al concurso lejos de proteger tales derechos y principios, agrava las vulneraciones antes mencionadas. Lo que conduce a que la técnica del fallo adecuada sea la de un condicionamiento que comprenda tanto los aspectos materiales como temporales derivados de la constitución en punto al régimen de la Fiscalía dentro del nuevo sistema penal acusatorio.
Por lo tanto, la Corte procederá a declarar la exequibilidad del primer inciso del artículo 70 de la Ley 938 de 2004, en el entendido de que a más tardar el 31 de diciembre de 2008 la Fiscalía General de la Nación deberá haber culminado la aplicación del sistema de carrera en la entidad, mediante los concursos públicos de mérito correspondientes.
(lo subrayado fuera de texto)”. Denotándose así el mandato enérgico de la guardiana de la Constitución a la Fiscalía General de la Nación para que ésta culminara la implementación del sistema de carrera, llamado que data desde la emisión del fallo T-131 de 2005. Por ello, pese a que ya se dio por finalizada la designación de las plazas convocadas -4697- con aquellos que integran el registro de elegibles en tales posiciones, en pasadas decisiones se ha venido indicando que nada impide continuar más allá del referido número en el aprovisionamiento de los cargos de planta de carácter permanente y por ello, la Fiscalía General de la Nación debe proseguir con la designación en aquéllos con las personas que integran el registro hasta que éste se encuentre vigente.
Antes de continuar dígase que con ocasión del trámite de tutela radicado con el número 45366, la accionada reportó haber ya designado la totalidad de plazas convocadas a quienes de manera descendente adquirieron el derecho a ocupar las mismas, presentándose ahora un proceso de depuración –revocatoria del nombramiento- de cara a las que no fueron aceptadas de conformidad con el artículo 158 de la Resolución 0-1501 de 2005.
Debiendo entonces ahora la autoridad demandada continuar –como lo viene haciendo- proveyendo tales cargos en similares condiciones a las que fueron objeto de amparo en anteriores oportunidades, es decir con sujeción al debido proceso y sin dilación alguna, para luego continuar con los demás cargos hasta que el registro de elegibles se agote o pierda su vigencia, es decir en las restantes plazas definitivas -permanentes- que existan al interior de la entidad y que no fueron consideradas al momento de la publicación de la convocatoria, punto frente al cual esta Colegiatura se aparta de algunos de los argumentos plasmados en el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, del 4 de febrero de 2010, dado su carácter no vinculante.
En dicho concepto, la Colegiatura luego de hacer un estudio sobre el fundamento constitucional de los concursos para proveer cargos, el alcance de las reglas que los rigen y las consecuencias jurídicas de una lista de elegibles en firme, consideró que el número que se consigne en la respectiva convocatoria es una regla que se impone acatar y que desconocerla sería actuar contrario al debido proceso; sin embargo en criterio de esta Célula, la Corporación olvidó darle alcance total al artículo 66 de la Ley 938 de 2004 y obvió el propósito del concurso de méritos convocado, esto es, para contener la situación de inconstitucionalidad que se viene presentando en el tema objeto de estudio.
En torno a esta temática conviene precisar que si bien la Fiscalía General de la Nación fue objeto de un proceso de restructuración tendiente a la disminución de la planta de personal el cual determinó un número específico de cargos a abastecerse mediante las distintas convocatorias –año 2006-, nada impide llenar las restantes –cuando incluso tal reforma fue derogada por el Decreto Legislativo 122 de 2008 - pensándose que con ello la Fiscalía quebranta el debido proceso (entendido éste como las reglas plasmadas en la convocatoria que constituyen el marco al cual se deben sujetar tanto los participantes como la convocante), frente el cual esta Sala se ha mostrado respetuosa.
En efecto, de la lectura sistemática de los artículo 62, 63, 64 y 66 de la Ley 938 de 2004 se tiene que durante la selección de candidatos para ingresar al régimen de carrera no se puede adelantar un proceso similar para proveer los cargos emplazados –proscripción- toda vez que ello se deberá hacer con aquellos que resultaron ganadores en el respectivo procedimiento, derecho que se ve reflejado en el registro de elegibles.
De igual forma se infiere que cuando este ya se encuentra finalizado, su propósito no es restringir el número de plazas, sino además proveer las vacantes que se presenten durante su vigencia ARTÍCULO
66. REGISTRO DE ELEGIBLES. Con base en los resultados del concurso se conformará el Registro de elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia, la cual será de dos (2) años. (Subrayado fuera del texto) De tal modo que agotada prioritariamente la provisión de los convocados, los restantes integrantes del registro de elegibles adquirirán el derecho a que en orden de posicionamiento sean designados en carrera en el cargo para el que concursaron y aprobaron, pues dichas vacantes existen igualmente en la planta y el registro se encuentra vigente; así lo precisó esta Sala en decisiones del pasado 20 de mayo.
Entonces, no es que se estén modificando las reglas del concurso; por el contrario, como ha sucedido, se atiene esta Sala a las mismas, pues no debe confundirse la introducción de un requisito o fase adicional o la modificación de las condiciones de acceso o evaluación con la fuerza normativa de un mandato superior que debe primar y que en virtud de ella entiende que la implementación del régimen de carrera debe continuarse, dado que la idea fundamental es conjurar el estado de cosas inconstitucional declarado desde la emisión de la sentencia T-131 de 2005, garantizándose a quienes en condiciones de igualdad, objetividad y lealtad se sometieron al mismo manteniendo una expectativa razonable de cara a la consolidación de uno de los derechos que como ciudadanos y ciudadanas les asiste, esto es acceder al desempeño de funciones y cargos públicos.
“Todas las medidas anteriores deben estar dirigidas a lograr, en el menor tiempo posible, la implementación del régimen de carrera dentro de la Fiscalía General de la Nación, de tal manera que la planta de personal de la misma se gobierne por los principios constitucionales que rigen la función pública y que se ponga fin a la situación existente en esa institución en punto al régimen de personal, incompatible con los mandatos constitucionales y que impide el goce efectivo de derechos constitucionales fundamentales. ” Decisión en la que se reconoció la complejidad del asunto –desde el año 2005- pero que de modo alguno sustrajo a la accionada de cumplir con el mandato constitucional del artículo 125, ordenándose entonces el diseño de un plan de implementación del régimen de carrera en la institución con un cronograma de ejecución del mismo e indicadores de resultados.
Se recuerda entonces que desde la emisión de la referida decisión, la Corte Constitucional en diferentes proveídos ha instado a la Fiscalía General de la Nación para que implemente el sistema de carrera en la entidad, incluso indicando como un plazo razonable para ello el pasado 31 de diciembre de 2008, y con el único fin de consolidar la efectividad del mencionado precepto y conjurar el estado de cosas inconstitucional.
Frente a este ítem vale la pena reseñar la posición que la Corte Constitucional asumió en el caso del concurso notarial: “ Lo hasta aquí expuesto revela la inexistencia de razones materiales que amparen la dilación injustificada del nombramiento en propiedad como notarios de aquellas personas que por su mérito se hicieron acreedoras a tal designación en estricto acatamiento del artículo 131 Superior, pues si bien el estado de cosas inconstitucional tuvo su origen en la renuencia a celebrar el concurso de méritos, lo cierto es que hoy a pesar de su realización, no puede entenderse conjurada la situación hasta tanto la provisión absoluta de estos cargos se haga efectiva y se termine de una vez por todas con 18 años de interinidad en el ejercicio de la función fedante.
(Subrayas fuera del texto). Así, tal como se señaló en el Auto 244 de 2009, la Corte reafirma que a la fecha se mantiene un estado de cosas inconstitucional, exacerbado por el cúmulo de acciones de tutela -dos mil (2000) aproximadamente -, instauradas con ocasión de los resultados del concurso, de acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho pendientes de resolver, así como de un fallo de acción popular que de mantenerse amenaza con derrumbar los resultados del concurso bajo la apariencia de un buen derecho.
Este intrincado cruce de criterios y de discrepancias tiene la potencialidad de derrumbar el concurso que por fin se materializó y sobre el cual pesa la espada de Damocles de la temporalidad de las listas de elegibles, situación que demanda medidas prontas y excepcionales orientadas a unificar criterios, que garantice sobre todos los matices del concurso un tránsito a cosa juzgada, con lo cual se garantice la inmodificabilidad de los resultados, y la provisión de los cargos tenga como fuente los resultados legítimos del concurso en los términos del postulado superior contenido en el artículo 131 Constitucional.
(…) 13.2.2 Imposibilidad de materializar la provisión de los cargos de notarios a partir de los resultados del concurso. Se advierte que a pesar de que se convocó el concurso de méritos público y abierto para la provisión de notarios en propiedad en observancia de las sentencias SU 250 de 1998, T-1695 de 2000 y C-421 de 2006, no ha sido posible tener certeza respecto de la provisión definitiva de dichos cargos a partir del nombramiento en propiedad de las personas que por mérito integraron las listas de elegibles.
Es decir, 18 años después de la expedición de la Constitución Política de 1991, no se ha cumplido el fin último del artículo 131 Superior que no es otro que el nombramiento efectivo de notarios en propiedad mediante concurso. No es verdad, como se afirma en alguna de las intervenciones que sólo se trata de un número reducido de puestos por proveer, y que el problema en estudio corresponde a los avatares propios de un concurso público dentro de un Estado de Derecho, pues si bien es cierto en el Círculo de Bogotá están en discusión de 11 a 15 notarías, lo cierto es que tal como se deduce de lo hasta aquí expuesto se trató de entorpecer, dilatar y alterar el resultado final del concurso a nivel nacional, con el fin de otorgar privilegios a quienes no fueron merecedores de los mejores puntajes por su mérito y capacidad, vulnerando con ello la orden superior, y los derechos a la buena fe y la confianza legítima de cerca de 15.000 personas que accedieron al concurso confiados en la legitimidad de sus instituciones y procesos, especialmente, en la integridad de la función fedante, que es la real vapuleada y lesionada con este tipo de prácticas.” Además de lo anterior, en el caso de la Fiscalía, no puede perderse el esfuerzo que la administración ha empleado para sacar avante el concurso de méritos, los recursos económicos destinados así como el talento humano que se ha desplegado, para ahora sencillamente considerar que el proceso finiquita con la provisión de los 4697 cargos convocados, pues ello igualmente desconocería los principios de la función pública contenidos en el artículo 209 de la Carta.
Ahora, no resulta válido afirmar que con la tesis de esta Corte (vale decir la obligación de proveer con el actual registro de elegibles las vacantes existentes que superen el número de las convocadas) se quebranta el debido proceso –como se anunciaba folios atrás- pues se irrespetarían así las reglas del concurso. NO! Al contrario, fue justamente esta Sala de Tutelas la que –de alguna manera- obligó a la Fiscalía a que cumpliera su deber de proveer la totalidad de cargos convocados (4.697), cumpliéndose tal orden a 19 de abril de 2010, con lo cual, NINGUNO de los aspirantes que clasificaron en el concurso dentro de aquel rango puede decir hoy que se le violó derecho alguno, así como puede también hoy en día la Fiscalía pregonar que a cabalidad cumplió (aún en la forma conocida) con la convocatoria y el concurso.
El problema ahora planteado es otro, y casi podría limitarse al cumplimiento del artículo 66 del Estatuto que rige el concurso, ya trascrito antes, de tal modo que con el residual registro de elegibles, mientras perdure su vida jurídica –que es de dos años- deben proveerse las vacantes que se presenten durante su vigencia, como paladinamente lo precisa el reseñado dispositivo legal, vale decir para todos los cargos de fiscal local, seccional, especializados, y delegados ante Tribunal que queden vacantes –salvo los pertenecientes a las Unidades Nacionales de Justicia y Paz e infancia y adolescencia - así como de los asistentes de Fiscal I, II, III, IV y V que se encuentren en provisionalidad, hasta proveer todas estas plazas o hasta el agotamiento del registro, según lo que se cumpla primero. En ello –sustancialmente- radica la discrepancia de esta Sala con el concepto (además no vinculante) del Consejo de Estado, al que también ya se hizo referencia. Además de lo anterior debe precisar la Sala el concepto de “vacantes” a que alude el artículo 66 del estatuto de la Fiscalía, cuyo alcance no puede limitarse a los cargos que vayan quedando a medida que el empleado o funcionario que lo sirve haga dejación del mismo (por renuncia, insubsistencia, muerte, pérdida del empleo, etc.) pues además de tales situaciones, también quedan cobijados dentro del concepto de “vacantes” los ocupados en provisionalidad.
Esto último por cuanto no hay duda que frente a la implementación de la carrera y al buen número de servidores ya designados como fruto de ésta (en período de prueba o ya en propiedad) los provisionales ocupan cargos que deben ser provistos por aquel sistema, tal como con fidelidad es constatable en la misma materia o el mismo tema respecto de los concursos adelantados en la Rama Judicial.
De no ser así, podría llegarse al extremo de que en una misma categoría se tuviesen al tiempo: (i) designados por carrera (en período de prueba y/o propiedad), (ii) provisionales y (iii) vacantes, cuando frente a todos ellos subsista aún vigente una lista de elegibles. Retomando el tema y para ahondar en razones, obsérvese cómo de no procederse en la forma indicada se generarían –entre otros- estos nocivos efectos: (i) se desecharían o desperdiciarían recursos económicos y de personal, utilizados en el desarrollo del presente concurso;
(ii) se frustraría la aspiración legítima de quienes se sometieron a todas las pruebas, las superaron y por ello integran el registro de elegibles; (iii) se desconocería el artículo 125 de la Constitución Política al no satisfacerse (existiendo medios y posibilidades) la provisión de cargos de carrera, prohijándose así la continuidad del estado de cosas inconstitucional;
(iv) se obligaría a la convocatoria de un nuevo concurso (con derroche de dineros públicos y de actividad humana) para lograr un propósito que puede satisfacerse válidamente desde este momento; (v) se consolidaría una absurda situación, incomprensible, como la de contar una misma institución oficial con un número inferior al 50% de servidores en carrera y el resto de porcentaje en provisionalidad; y, (vi) se privilegiaría a los provisionales respecto de los de carrera en cuanto éstos: a) se ven sometidos inicialmente a período de prueba durante 3 meses para que una vez calificados de manera satisfactoria sean nombrados en propiedad y escalafonados, caso en contrario serán retirados del servicio sin que se cause indemnización alguna –artículo 68 Ley 938 de 2004- y, b) una vez dentro del régimen serán evaluados y calificados mínimo una vez al año –artículo 70 íbidem-, conllevando la eventual calificación insatisfactoria además del retiro, el impedimento para desempeñar cargos en la entidad por un término de cinco (5) años contados a partir de la misma –artículo 74 íbidem-, grave consecuencia ésta, refractaria a los provisionales.
Es por todo lo anterior por lo que esta Sala se aviene en sostener que el entendimiento limitado frente a las plazas a proveer con el registro actual de elegibles no consulta con los fines y mandatos de la Carta Constitucional. De la argumentación que se viene planteando, es claro que a MARTHA GÓMEZ CUERVO le asiste un legítimo derecho a ser designada al cargo Fiscal Seccional, al haber ocupado en el registro de elegibles el puesto 1216 de 1607 previstos en la planta global de la Fiscalía de carácter permanente, sin embargo ello no implica que deba ser designada de manera inmediata al deber esperar que quienes ocuparon una posición superior sean designados previamente y mientras se encuentre vigente el registro de elegibles.
Así las cosas, la Sala concederá el amparo a los derechos al debido proceso administrativo y el acceso a cargos públicos a favor de MARTHA GÓMEZ CUERVO y en consecuencia, ordenará al señor Fiscal General de la Nación que culmine la aplicación del sistema de carrera en la entidad proveyendo los cargos a que se refieren las distintas convocatorias publicadas el 9 de septiembre de 2007, con el registro de elegibles de que trata el Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008 donde figura la accionante, designación que para el caso de la actora –se reitera- se dará una vez se hayan designado las personas que lo anteceden en el mismo y mientras éste se encuentre vigente.
Orden que conlleva efectos inter pares o inter comunes - dadas las particularidades del asunto bajo estudio- al proferirse como consecuencia de la desatención de la sentencia T-131 de 2005 proferida por la Corte Constitucional, tal como fue precisado –al revisarse la acción de tutela radicado con el número 40474 de esta Célula- por la misma Colegiatura en el radicado T-843 de 2009.
En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.-. REVOCAR el fallo impugnado, para en su lugar AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a cargos y función pública de MARTHA GÓMEZ CUERVO. Segundo.- ORDENAR al señor Fiscal General de la Nación que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación, RETOME –si no lo ha hecho- el proceso de designación en los cargos a que se refieren las convocatorias 001-2007, 002-2007, 003-2007, 004-2007, 005-2007 y 006-2007 con el registro de elegibles publicado mediante acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008, donde figura la accionante MARTHA GÓMEZ CUERVO, de acuerdo con las razones consignadas en la motivación que antecede.
Tercero.- Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Cuarto.- Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO (IMPEDIDO) SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Fol. 168 cno. Tribunal, allegada el 30 de julio de 2010 � Fol. 26 cno. Tribunal � Se descarta el de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito, toda vez que ocupó el puesto No. 832 de 144 � Tutela 40474 del 9 de marzo de 2009, Tutela 40902 del 19 de marzo de 2009, Tutela 41832 del 8 de mayo de 2009, Tutela 43048 del 9 de julio de 2009, Tutela 42588 del 18 de junio de 2009, Tutela 43144 del 29 de julio de 2009, Tutela 42746 del 29 de julio de 2009, Tutela 42693 del 29 de julio de 2009, Tutela 43275 del 5 de agosto de 2009, Tutela 43266 del 5 de agosto de 2009, Tutela 43142 del 5 de agosto de 2009, entre otras. � “En numerosas ocasiones, la Corte se ha pronunciado en relación con los fines que orientan la carrera administrativa en Colombia.
En tal sentido, existen unas claras líneas jurisprudenciales en el sentido de que aquélla ( i ) permite al Estado contar con servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con mejores índices de resultados; (ii) asegura que la administración esté conformada por personas aptas desde los puntos de vista de capacitación profesional e idoneidad moral, para que la función que cumplan sea acorde con las finalidades perfectivas que el interés general espera de los empleados que prestan sus servicios al Estado;
(iii) permite seleccionar adecuadamente a los servidores públicos y garantiza que no sean los intereses políticos, sino las razones de eficiente servicio y calificación, las que permitan el acceso a la función pública en condiciones de igualdad; y (iv) asegura la vigencia de los principios de eficiencia y eficacia en el servicio público, la igualdad de oportunidades en el acceso a cargos públicos, así como los derechos subjetivos reconocidos mediante el régimen de carrera administrativa.” Corte Constitucional, Sentencia T-245/07 � “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
(…)” � Corte Constitucional, Sentencia C-588 de 2009 � Sentencia de la Corte Constitucional C- 279 del 18 de abril de 2007 � Oficio DFGN No. 1023 del 19 de abril de 2010, cumplimiento de sentencia T-45366 � Expuestas de manera precisa en la solicitud de prorroga, oficio DFGN No. 00372 del 16 de febrero de 2010 y publicado en la Página de Internet: � HYPERLINK "http://fgn.fiscalia.gov.co:8080/Fiscalia/archivos/convocatorias/Fiscalia2007/prorroga.pdf" ��http://fgn.fiscalia.gov.co:8080/Fiscalia/archivos/convocatorias/Fiscalia2007/prorroga.pdf� � Artículo quinto: El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, especialmente el artículo 78 de la ley 938 de 2004 y parcialmente su artículo transitorio 1, en cuanto se refiere a la disminución gradual de la planta para los años 2006, 2007 Y 2008, Y el artículo 7 de la Ley 1024 de 2006. � Artículo que se reproduce en el Acuerdo 001 de 2006, art. 23 � Artículo que se reproduce en el Acuerdo 001 de 2006, art. 22 � Radicados 47653 y 47884 � 17 de febrero de 2005 � C-279 de 2007, C-878 de 2008 y C-588 de 2009 � Sentencia SU.913-09 � Folio 62 del Cuaderno General de Anexo.
Parte motiva Acuerdo 178 de 2009 inserto en carpeta de anexos, 7 AZ aportados como medio de prueba por la Superintendencia de Notariado y Registro. � Véanse Radicados 48632 y 47947 PAGE 33