CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 49833 República de Colombia JAIME JOSÉ GARIZABALO SANTODOMINGO Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 49833 República de Colombia JAIME JOSÉ GARIZABALO SANTODOMINGO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 288 Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil diez (2010).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación interpuesta por el señor JAIME JOSÉ GARIZABALO SANTODOMINGO en contra de la sentencia de tutela proferida el 27 de julio de 2010 por el Tribunal Superior de Bucaramanga, que negó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –en adelante ICBF-.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El accionante JAIME JOSÉ GARIZABALO SANTODOMINGO sostiene que desde hace dieciocho años se encuentra vinculado con el ICBF y luego de su reestructuración fue nombrado “provisionalmente” como Defensor de Familia, código 2125 y grado 15; sin embargo, a través de la Resolución No. 002537 de 21 de junio de 2007, la Secretaria General de la mencionada entidad dio por terminado el “encargo” en el referido empleo, en razón de haber sido designado en periodo de prueba a Pedro José Caballero Caballero.

Enterado de la anterior situación administrativa, obtuvo copia del fallo de tutela de 8 de junio de 2010 por cuyo medio la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga ordenó suspender el acto de nombramiento y posesión respecto del cargo de Defensor de Familia, grado 15, empleo Número 40717 hasta cuando sea ofertado a quienes culminaron todo el proceso de selección y a los que estuvieron temporalmente protegidos por el Acto Legislativo No. 001 de 2008.

Decisión respecto de la cual no se ha resuelto la impugnación presentada por las accionadas. Agrega que la citada Resolución No. 002537 de 21 de junio de 2007 desconoce la citada sentencia de tutela, su condición de prepensionado y desmejora su salario respecto de otros compañeros que solamente ingresaron a trabajar el año anterior. Por lo expuesto, solicita amparar los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, vida digna e igualdad y ordenar a las entidades demandadas que suspendan el nombramiento y posesión de Pedro José Caballero Caballero en el cargo que viene desempeñando en encargo “ con el fin de evitar politraumatismos administrativos-laborales y demandas de largos años y trámites dispendiosos”.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto de 13 de julio de 2010 el Tribunal Superior de Bucaramanga admitió la demanda de tutela y notificó del trámite a las entidades demandas y a Pedro José Caballero Caballero, en calidad de tercero con interés. 2. El Director de Gestión Humana del ICBF sostiene que el actor se ha desempeñado como Defensor de Familia en el Centro Zonal La Floresta de Barrancabermeja desde el 17 de septiembre de 1992 y actualmente está escalafonado en carrera administrativa en el cargo de Defensor de Familia, grado 11; sin embargo, bajo la figura del encargo fue nombrado como Defensor de Familia, grado 15.

Luego, como resultado del concurso de méritos, en aplicación de la lista de elegibles, esa entidad mediante la Resolución No. 002537 de 21 de junio de 2010 dio por terminado el encargo del actor y regresó al cargo de carrera, con el fin de proveer el empleo distinguido en la convocatoria con el No. 40717, código 2125, grado 15 con el concursante Pedro José Caballero Caballero.

Precisa que en razón del fallo de tutela proferido el 4 de junio de 2010 por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga, debió abstenerse de efectuar nombramientos en periodo de prueba respecto del empleo 40717, pero el 18 de junio, la Comisión Nacional del Servicio Civil ordenó designar y posesionar a quienes “hubiesen adquirido un derecho particular y concreto”, siempre que no se desconozcan de los integrantes del registro de elegibles, encontrando que el aspirante Caballero Caballero adquirió el derecho a ser designado en periodo de prueba.

El actor no tiene la calidad de prepensionado porque está escalafonado en carrera administrativa y de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 3905 de 2009 dicho beneficio solamente cobija a los empleados provisionales, motivo por el cual solicita desestimar su solicitud de tutela. 3. La apoderada de la Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que la condición de prepensionado contenida en el Decreto 3905 de 2009 busca proteger los funcionarios nombrados en provisionalidad que están próximos a pensionarse, siempre y cuando cumplan los requisitos consagrados en su artículo 1º.

Revisada la base de datos no se encontró reportado por el ICBF el empleo provisto por el actor como beneficiario de del citado decreto. 4. El Tribunal Superior de Bucaramanga negó el amparo. Consideró que agotado el proceso de selección de la Convocatoria No. 001 de 2005 para la provisión de los empleos vacantes del ICBF se conformó la lista de elegibles con la cual debía proveerse, entre otros, el cargo de Defensor de Familia, código 2115, grado 15, motivo por el cual se designó en periodo de prueba a Pedro José Caballero Caballero, previa remoción del actor, quien a pesar de estar escalafonado en carrera administrativa como Defensor de Familia, grado 11, ocupaba aquel empleo en encargo; evento en el cual no es posible aducir la condición de prepensionado porque tenía conocimiento de la condición de la designación en encargo y su naturaleza. 4.

El demandante impugna el fallo. Sostiene que su desacuerdo radica en la desmejora de su situación laboral sin tener en cuenta su antigüedad, estudios y experiencia laboral y que el empleo lo ocupaba en encargo hace más de tres años. A su juicio, la condición de prepensionado no sólo aplica a los que ocupan cargos con nombramiento provisional, sino en general a quienes como él están escalafonados en carrera administrativa y les falta menos de tres años para pensionarse.

Por ello, pide revocar la sentencia y, en su lugar, conceder el amparo solicitado. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA En cumplimiento de lo dispuesto en auto del pasado 6 de septiembre, fue incorporada a las presentes diligencias copia de la providencia de 3 de agosto de 2010 por cuyo medio la Sala de Casación Civil de esta Corporación revocó el fallo de tutela proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga que concedió el amparo invocado por Gissela Adriana Durán Field contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el ICBF y ordenó suspender el acto de nombramiento y posesión respecto del cargo de Defensor de Familia, grado 15, empleo Número 40717 hasta cuando sea ofertado a quienes culminaron todo el proceso de selección y a los que estuvieron temporalmente protegidos por el Acto Legislativo No. 001 de 2008 y, en su lugar, lo negó por improcedente, al estimar que la legalidad de los actos administrativos cuestionados en la tutela debe demandarse en ejercicio de las acciones contenciosas ordinarias.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga. En el asunto objeto de estudio, advierte la Sala que la solicitud de amparo constitucional interpuesta por JAIME JOSÉ GARIZABALO SANTODOMINGO se encamina a ordenar a las entidades accionadas que suspendan el nombramiento en periodo de prueba dispuesto a través de la Resolución No. 002537 de 21 de junio de 2010 y la posesión del concursante Pedro José Caballero Caballero en el cargo de Defensor de Familia, código 2125, grado 15, para que, en su lugar, sea reconocida la condición de prepensionado.

La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal. En desarrollo de las facultades conferidas por el artículo 7º y siguientes de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil como órgano responsable de la administración y vigilancia de la carrera administrativa, diseñó la reglamentación conforme a la cual desarrollaría la Convocatoria No. 001 de 2005 para la provisión de los empleos de carrera de las entidades a las cuales aplica la mencionada Ley, una de ellas el ICBF.

El accionante se encuentra escalafonado en carrera administrativa en el cargo de Defensor de Familia, grado 11 del ICBF y luego fue nombrado en encargo para ocupar la vacante de Defensor de Familia, grado 15; sin embargo, como este empleo fue reportado por la mencionada entidad y ofertado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, una vez culminado el proceso de selección de la Convocatoria No. 001 de 2005, se conformó el registro de elegibles.

Luego, mediante oficio No. 026230 de 17 de junio de 2010 la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó a la Dirección de Gestión Humana del ICBF abstenerse de efectuar nombramientos en periodo de prueba y posesiones respecto del cargo de Defensor de Familia, grado 15, en cumplimiento de lo dispuesto en el fallo de tutela de 8 de junio anterior proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga, pero el 21 de junio de 2010 la Comisión impartió orden de reactivar el anterior procedimiento administrativo respecto de quienes adquirieron un derecho particular y concreto, situación aplicable al concursante Pedro José Caballero Caballero, fue así como a través de la Resolución No. 002537 de 21 de junio de 2010, la Secretaría General del ICBF lo nombró en periodo de prueba y dio por terminado el encargo que del referido empleo ostentaba el actor, debiendo regresar al cargo respecto del cual tiene los derechos de carrera administrativa.

De la anterior reseña, surge claro que el nombramiento en encargo del accionante como Defensor de Familia, grado 15, estaba condicionado al momento en que se efectuara la provisión de ese empleo mediante concurso de méritos. Adicionalmente, debe conocer el demandante que de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 3905 de 2009, la calidad de prepensionado aplica a los servidores públicos nombrados provisionalmente en cargos de régimen de carrera administrativa o especial y les falte menos de tres años para cumplir los requisitos de pensión, situación que no opera en su caso porque está escalafonado en carrera y temporalmente ocupaba un empleo en encargo, motivo por el cual no es pertinente concluir que se le haya discriminado, pues las entidades demandadas se limitaron a aplicar las normatividad que regula la Convocatoria No. 01 de 2005 y tampoco acreditó en este asunto la condición de prepensionado.

Como quiera que el actor está en desacuerdo con la decisión administrativa contenida en la Resolución No. 002537 de 21 de junio de 2007, a través de la cual la Secretaría General del ICBF dio por terminado su encargo en el empleo de Defensor de Familia, grado 15, para nombrar en periodo de prueba al aspirante que superó el concurso de méritos para dicho cargo, cualquier reparo frente a su legalidad deberá hacerlo valer en ejercicio de la acción ordinaria de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término previsto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, en ambos casos con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dichos actos, ello de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989.

Al contar con medios ordinarios de defensa idóneos para controvertir la decisión administrativa reseñada, la acción de tutela es improcedente, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Respecto a este particular aspecto, la Corte Constitucional ha precisado: “Con base en tales disposiciones la Corte ha señalado en muy numerosas ocasiones el carácter extraordinario y subsidiario de la acción de tutela, conforme al cual ésta no puede sustituir los medios ordinarios de defensa judicial, así: Desde su introducción al ordenamiento constitucional colombiano en la Carta Política de 1991, la acción de tutela fue consagrada como mecanismo judicial subsidiario para la defensa de los derechos fundamentales de las personas, que resulten violados o gravemente amenazados por la actuación de las autoridades, o de los particulares en los casos previstos en la ley.

En el artículo 86 Superior, el Constituyente claramente estableció que esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En consecuencia, en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.

Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 -.”.

Ahora bien, determinado como está en este asunto que el accionante cuenta con medios ordinarios para la defensa de sus derechos, en relación con el perjuicio irremediable frente a las garantías constitucionales afectadas o amenazadas, como presupuesto excepcional de procedencia de la acción de tutela, resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para habilitar la intervención inmediata del juez constitucional de manera transitoria, definición reiterada en varias decisiones, entre ellas, en la siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).”. En el asunto examinado, el actor no acreditó estar frente a un evento de perjuicio irremediable que haga pensar en el amparo temporal de las garantías invocadas, por cuanto omitió probar, por lo menos de manera sumaria que se encuentra frente a un evidente y real detrimento irreparable.

Además, la terminación del nombramiento en encargo no implicó su desvinculación de la entidad, por el contrario, regresó al cargo de Defensor de Familia, grado 11 respecto del cual ostenta los derechos de carrera administrativa. Ahora, si como lo sostiene el accionante, la condición de prepensionado contemplada en el artículo 1º del Decreto 3905 de 2009 eventualmente también aplica a quienes como él ocuparon un empleo en encargo pero están escalafonados en otro, corresponde a un asunto de carácter litigioso que debe ser demandado en ejercicio de la respectiva acción contenciosa ordinaria para que sea definido por el juez natural competente.

A pesar de que el actor también sustenta su pretensión de amparo en el fallo de tutela de 4 de junio de 2010, a través del cual la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Bucaramanga ordenó suspender el acto de nombramiento y posesión respecto del cargo de Defensor de Familia, grado 15, empleo Número 40717 hasta cuando sea ofertado a quienes culminaron todo el proceso de selección y a los que estuvieron temporalmente protegidos por el Acto Legislativo No. 001 de 2008, la Sala advierte que dicho pronunciamiento fue revocado por la Sala de Casación Civil de esta Corporación mediante providencia de 3 de agosto de 2010 y, en tales condiciones, no es posible acoger dicho pronunciamiento.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

NOTIFICAR esta decisión en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Este fallo fue revocado por la Sala de Casación Civil de esta Corporación con proveído de 3 de agosto de 2010. � Corte Constitucional, Sentencia T – 555 de 2004 � Corte Constitucional. Sentencia T – 823 de 1999.

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